De aandeelhouders zijn aan macht aan het winnen. Het is daarom nodig de medezeggenschap van werkenden te versterken.

Frank Schreiner
Zelfstandig OR-adviseur met een specialisatie in governance, reorganisaties, fusies en overnames.

Sinds de opkomst van het neoliberalisme in Nederland vanaf de jaren tachtig van de vorige eeuw, is de plaats van de werknemers in ondernemingen steeds meer op de achtergrond geraakt. In 1960 had de commissie-Verdam van de regering nog de opdracht gekregen te onderzoeken of het vennootschapsrecht zodanig kon worden aangepast dat kapitaal en arbeid een meer gelijkwaardige positie kregen. Dat leidde tot de Structuurwet en andere wetten en regelgeving die de positie van werknemers versterkte ten koste van de aandeelhouders (zie kader). 

Daartegenover kregen in de jaren negentig eerst de commissie-Peters en later de commissie-Tabaksblat de opdracht te onderzoeken of binnen de governance van vennootschappen de positie van de aandeelhouder niet versterkt moest worden in verhouding tot het bestuur en de commissarissen. Noch in de opdracht, noch in de daaruit voortgekomen Code Tabaksblat werd aandacht besteed aan de positie van de werknemers. Ook in de latere bijstellingen van wat inmiddels de Nederlandse Corporate Governance Code is gaan heten, speelt de medezeggenschap geen rol.

Deze ontwikkeling werd met name verwelkomd door de meer activistische aandeelhouders. In een artikel in het Financieel Dagblad van 7 juni 2008 hield voorzitter André Olijslager van de Nederlandse Vereniging van Participatiemaatschappijen (NVP) een pleidooi voor afschaffing van de Structuurwet en van de raden van commissarissen. In zijn optiek moest de inrichting van het bestuur van vennootschappen altijd volgens het zogenaamde one-tier systeem (monistisch bestuursmodel) plaatsvinden, een inrichting van de governance waarbij de scheiding tussen bestuur en toezichthouder verdwenen is. In plaats daarvan is er dan een bestuur dat deels bestaat uit bestuurders die de organisatie direct aansturen en deels uit bestuurders die meer op afstand staan. 

De NVP wilde daarmee bereiken dat actieve aandeelhouders, door zelf in de board te gaan zitten, beter en directer geïnformeerd worden en directer bij het bestuur betrokken zijn. De mogelijkheid om dit monistisch bestuursmodel in te voeren is vervolgens ook daadwerkelijk gecreëerd, in een wet die op 1 januari 2013 is ingegaan. In 2021 is deze mogelijkheid zelfs uitgebreid tot alle rechtspersonen. 

Inmiddels heeft de grotere nadruk op de positie van de aandeelhouders ook zijn weerslag gevonden in een aanpassing van de Structuurwet. In eerste instantie kreeg de ondernemingsraad in 1971 een vrijblijvend aanbevelingsrecht en benoemde de raad van commissarissen zijn eigen leden (gecontroleerde coöptatie). Maar na een aanpassing in 2004 benoemen de aandeelhouders de commissarissen weer en ook de andere bevoegdheden die onder het oude structuurregime aan de raad van commissarissen waren toebedeeld, zoals benoeming, ontslag en beloning van het bestuur, zijn weer aan de aandeelhouders voorbehouden. Bij diezelfde wetswijziging werd als compensatie voor de werknemers bepaald dat voortaan een derde van het aantal zetels in de raad van commissarissen gereserveerd moest worden voor kandidaten op voordracht van de ondernemingsraad.

De mogelijkheid om voor een monistisch bestuursmodel te kiezen houdt een verzwakking in van de positie van de medezeggenschap in de onderneming. Na het aanhalen van de band met de principale stakeholder, de kapitaalverschaffer, zal in het bestuur de nadruk meer komen te liggen op het belang van deze ene stakeholder. De rol van de commissarissen, die bij het uitoefenen van toezicht het belang van de vennootschap en de belangen van álle belanghebbenden moeten meewegen, niet alleen het belang van de aandeelhouder, wordt gemarginaliseerd. 

Dat zal nog verder het geval zijn als de commissaris medebestuurder wordt. Daarmee groeit de kans op tunnelvisie en neemt de rol van de raad van commissarissen als potentiële bondgenoot van de ondernemingsraad af. Het driehoeksoverleg tussen ondernemingsraad, bestuur en toezichthouder wordt een bilateraal overleg tussen ondernemingsraad en bestuur. Het effect van de voordrachtscommissaris, die een sterkere binding heeft met de stakeholder arbeid dan de andere commissarissen, vermindert. Deze ontwikkelingen vragen om een heroverweging van de plaats van de ondernemingsraad.

Zou om te beginnen het monistische bestuursmodel niet afgeschaft kunnen worden? Dat klinkt logisch, maar lijkt geen oplossing. Ook voordat het monistische bestuursmodel mogelijk gemaakt was in het Burgerlijk Wetboek, wisten investeerders het dualistische model al te omzeilen met statutaire bepalingen en het benoemen van ‘eigen’ statutaire bestuurders naast het eigenlijke bestuur. Er zal dus op een fundamenteler niveau naar de rol van de ondernemingsraad gekeken moeten worden.

Terug naar de werknemerscommissaris

De oplossing voor de geschetste problematiek kan langs meerdere lijnen vorm krijgen. Ten eerste door een herwaardering van wat tegenwoordig de voordrachtscommissaris heet. In de oorspronkelijke gedachte, in de jaren twintig van de vorige eeuw, kreeg medezeggenschap vorm op ondernemingsniveau door het instellen van een ondernemingsraad als orgaan van de onderneming dat zich met name op operationele zaken zou richten. Daarnaast was het idee om medezeggenschap op strategisch en vennootschappelijk niveau vorm te geven via een of twee door de ondernemingsraad voorgedragen werknemers in de raad van commissarissen. Het is een model dat onder andere in Duitsland nog altijd functioneert.

In Nederland is de werknemerscommissaris uiteindelijk als mogelijkheid in de Structuurwet van 1971 geregeld. Die wet geldt voor vennootschappen met ten minste honderd werknemers en als zij wettelijk verplicht zijn een ondernemingsraad in te stellen. Dat geldt ook voor vennootschappen met ten minste € 16 miljoen eigen vermogen en vrij besteedbare reserves. Omdat van werkgeverszijde grote bezwaren bestonden tegen werknemers als commissaris is toen meteen ook bepaald dat een werknemer niet ook commissaris mag zijn. 

Bovendien werd in publicaties van het Nationaal Register (tegenwoordig NR Governance) de theorie van de doorgeknipte navelstreng bepleit. De door de ondernemingsraad voorgedragen commissaris is dan een commissaris als alle anderen, zonder binding met de werknemers. Daarmee werd de ‘werknemerscommissaris’ al snel via ‘vertrouwenscommissaris’ tot ‘voordrachtscommissaris’. Een terugkeer naar het oorspronkelijke idee van door de ondernemingsraad voorgedragen werknemers als commissaris, betekent een versterking van de medezeggenschap op vennootschappelijk niveau.

Een volgende stap kan zijn een aanpassing in de formele structuur van alle kapitaalvennootschappen in het Burgerlijk Wetboek, door de raad van commissarissen ook bij niet structuurvennootschappen met bijvoorbeeld vijftig of meer werknemers te verankeren als een brede en onafhankelijke toezichthouder. Het Burgerlijk Wetboek zou moeten garanderen dat ook daar een derde van de commissarissen wordt benoemd uit de werknemers op voordracht van de ondernemingsraad. 

Het belang van het goed functioneren van de onderneming is ermee gediend als het aandeelhoudersbelang niet als alleenzaligmakend wordt beschouwd. Werknemers zijn geen wegwerpartikel. Continuïteit van de onderneming, en met het oog daarop behoud van kennis en ervaring, is van essentieel belang voor de toekomst. Als alternatief voor medezeggenschap via een of twee werknemers als commissaris kan eventueel ook gedacht worden aan het recht voor een delegatie vanuit de medezeggenschap om aandeelhoudersvergaderingen en vergaderingen van de raad van commissarissen bij te wonen als toehoorder met een raadgevende stem.

Versterk de ondernemingsraad

Een belangrijke stap vooruit zou het verder zijn als de winstbestemming – dus ook de uitkering van dividend - onder het adviesrecht van de ondernemingsraad wordt gebracht. Hier hangt immers de beslissing mee samen om de winst, of een deel daarvan, uit te keren aan de aandeelhouders, of om de hele winst aan het vermogen toe te voegen. En dus is het gekoppeld aan de vraag of zoveel mogelijk uit eigen vermogen wordt geïnvesteerd of dat hiervoor geleend moet worden. 

Een extra belang om de winstbestemming of in ieder geval het besluit een dividend uit te keren onder het adviesrecht te brengen is gelegen in een veel voorkomende werkwijze van private equity-investeerders. Bij een zogenaamde ‘leveraged buy out’ worden de vrij besteedbare delen van het eigen vermogen vaak als superdividend aan de verkoper uitgekeerd, waarna de balans met leningen wordt her-gefinancierd. 

Ook de opbrengsten van de verkoop van onderdelen van het bedrijf of van vastgoed, als wordt gekozen voor het verkopen en terug-huren van gebouwen en terreinen, worden vaak als superdividend direct aan de aandeelhouder uitgekeerd. Door de balans met leningen te financieren wordt de onderneming opgezadeld met hoge financieringslasten. Rente en aflossingen moeten altijd betaald worden. Is de balans met eigen vermogen gefinancierd dan hoeft er niets afgelost te worden en is dat in mindere perioden hooguit jammer voor de aandeelhouders die geen dividend krijgen.

Een belangrijke versterking van de positie van de ondernemingsraad kan verder bereikt worden door het nu geldende adviesrecht met betrekking tot milieuzorg aan te passen. Dat adviesrecht heeft nu betrekking op maatregelen in verband met milieuzorg, waaronder het treffen of wijzigen van een beleidsmatige, organisatorische en administratieve voorziening in verband met het milieu. Dit vloeide voort uit een discussie eind twintigste eeuw over milieuzorgsystemen, maar was op het moment van invoeren feitelijk al achterhaald omdat de millenniumdoelstellingen en later de duurzame ontwikkelingsdoelen (SDG’s) het milieubegrip hebben verbreed tot duurzaamheidsdoelstellingen. Zeker in het licht van de komende verplichting voor ondernemingen om ook over duurzaamheidsaspecten te rapporteren (de CSRD en de CSDDD) zou het milieubegrip in de wet op de Ondernemingsraden (WOR) verbreed moeten worden tot duurzaamheid.

Ook het beloningsbeleid moet onder het adviesrecht worden gebracht. Bij de beloning van de bestuurder staat op dit moment vooral de hoogte van de beloning in de belangstelling. Maar hoe verfoeilijk de grabbel- en graaicultuur ook mag zijn, de criteria die worden gehanteerd bij het vaststellen van de beloning zijn belangrijker. Op basis van realisatie van welke doelen wordt het bestuur afgerekend door de algemene vergadering? Wat moeten de bestuurders bereiken om bonussen te halen? En zijn die doelstellingen eenzijdig in het belang van de aandeelhouder en eventueel zelfs schadelijk voor andere stakeholders, de werknemers voorop? Of blijkt hier toch een evenwichtige afweging van alle belangen? 

Deze criteria zijn medebepalend voor het strategische beleid van de onderneming, voor de kant die de managers opgaan. Tijd dus om het vaststellen van de beloning en het beloningsbeleid zoals dat in het remuneratierapport wordt vastgelegd, onder het adviesrecht te brengen. En tijd om de ondernemingsraad het recht te geven zijn standpunt in de algemene vergadering waarin dat door de aandeelhouders wordt vastgesteld, toe te lichten - zoals dat nu al voor de medezeggenschap van naamloze vennootschappen is geregeld.

Ten slotte kan de positie van de ondernemingsraad nog worden versterk door aan de ondernemingsraad het enquêterecht toe te kennen, zodat ook de ondernemingsraad zelf direct een verzoek om wanbeleid te onderzoeken tot de Ondernemingskamer kan richten. Nu hebben alleen de vakbonden dit recht aan werknemerskant, tenzij de ondernemer heeft besloten het recht vrijwillig aan de ondernemingsraad toe te kennen. Dat gebeurt slechts spaarzaam. 

De ondernemingsraad kan nu hooguit een verzoek aan de vakbonden doen of aan het Openbaar Ministerie om in het algemeen belang ambtshalve een enquêteverzoek te doen. Dat laatste is sinds 1971 nog maar één keer gebeurd. Met de toenemende invloed van de aandeelhouder op ondernemingsniveau en de toename van riskante financieringsconstructies is er veel voor te zeggen dat ook de ondernemingsraad hier een ingang krijgt.

Instemmingsrecht bij fusies?

Zou het om de positie van de ondernemingsraad te versterken niet ook goed zijn het instemmingsrecht ook toe te passen bij bijvoorbeeld fusies? De bedrijfseconoom Hans Schenk stelde in NRC Handelsblad van 30 augustus 2008 voor om de ondernemingsraad instemmingsrecht bij overnames te geven. Hij redeneerde hierbij dat bestuur en toezichthouder na een overname vaak het veld ruimen terwijl de aandeelhouders cashen en vertrekken. Met als gevolg dat de werknemers als enigen ook na de overname voor hun bestaan nog afhankelijk van de onderneming zijn. Toch lijkt het mij een minder goed idee.

Schenk staat in deze opvatting zeker niet alleen. In 2020 kwam de SP met een initiatiefvoorstel waarin ondernemingsraden in ondernemingen met meer dan honderd werknemers instemmingsrecht zouden krijgen over alle besluiten die benoemd zijn in artikel 25 eerste lid. En ook volgens het verkiezingsprogramma van GroenLinks-PvdA zouden ondernemingsraden in grote ondernemingen instemmingsrecht moeten krijgen bij belangrijke bedrijfsbeslissingen, zoals fusies, overnames, reorganisaties, beloningsverschillen en de besteding van de winst.

Vanuit de beroepsmogelijkheden is het echter de vraag of het verstandig is om het adviesrecht in te ruilen voor het instemmingsrecht. Dat heeft te maken met het feit dat de ondernemingsraad een vorm van medezeggenschap is, niet van zeggenschap. Voorop staat de vrijheid van de ondernemer om uiteindelijk zelf een besluit te nemen. Dat moet ook want daaraan is gekoppeld dat bestuurders, in tegenstelling tot de ondernemingsraad, aansprakelijk kunnen worden gesteld als sprake is geweest van wanbeleid.

De waarborg voor de ondernemingsraad bij het adviesrecht zit in een beroepsprocedure die door de rechter getoetst wordt op de zorgvuldigheid van het medezeggenschapsproces. Dat gaat om zaken als vroegtijdige betrokkenheid van de ondernemingsraad bij de besluitvorming, goede informatievoorziening, het niet achterhouden van informatie en serieus ingaan op de argumenten van de ondernemingsraad. En dat het proces goed verloopt, is de verantwoordelijkheid van de ondernemer.

Bij het instemmingsrecht vindt een heel andere toetsing plaats. Daar kijkt de rechter op de eerste plaats of een besluit van de ondernemingsraad om niet in te stemmen redelijk is, dus of het besluit onderbouwd is. Maar vervolgens kan de ondernemer aanvoeren dat het voorgenomen besluit gevergd wordt door zwaarwegende bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen. De rechter maakt dan een directe belangenafweging tussen de belangen van de ondernemer en die van de werknemers. En bij de besluiten die nu onder het adviesrecht vallen zal vrijwel altijd van zulke redenen sprake zijn.

Onderbenutting

Wie een pleidooi houdt voor meer bevoegdheden voor de ondernemingsraad krijgt vroeg of laat voor de voeten geworpen dat er sprake is van onderbenutting van de bestaande bevoegdheden. Heeft meer bevoegdheden regelen dan wel zin? Moet er niet eerst iets gebeuren aan die onderbenutting? 

Ik ben van dat argument niet erg onder de indruk. Ten eerste constateerde de socioloog Ad Teulings al in de jaren tachtig dat er in medezeggenschapsland sprake is van koplopers en volgers. Ik durf daaraantoe te voegen dat er zonder twijfel ook achterblijvers waren. Ik neem de koplopers als maatstaf, niet de achterblijvers. 

Ten tweede is in de jaren zeventig een groot vergelijkend onderzoek gehouden naar medezeggenschap in 11 Europese landen en Israël, het Industrial Democracy in Europe (IDE) onderzoek. Uit dat onderzoek bleek, hoewel in alle gevallen sprake was van onderbenutting, dat de medezeggenschap ondersteund werd door wet- en regelgeving. Hoe meer er was voorgeschreven, hoe groter de invloed van de medezeggenschap.

Kader: Rol van de aandeelhouder tot de jaren tachtig

Gedurende een groot deel van de twintigste eeuw leek de rol van de aandeelhouders in het aansturen van ondernemingen uitgespeeld. In 1932 verscheen de studie The Modern Corporation and Private Property van de onderzoekers Berle and Means. Zij lieten zien dat een groot deel van de productiemiddelen in handen was van tweehonderd grote ondernemingen die werden bestuurd door managers en dat aandeelhouders hier niet veel meer hadden in te brengen hadden. 

In 1941 verscheen The Managerial Revolution waarin James Burnham betoogde dat de kapitalistische klasse de klassenstrijd had verloren. Niet van de arbeidersklasse maar van een nieuwe klasse van bestuurders en managers. En in 1959 betoogde de jurist Wolfgang Friedmann in zijn Law In A Changing Society dat er feitelijk een scheiding was opgetreden in het eigendomsrecht op aandelen, waarbij de kapitaalverschaffer het vruchtgebruik had behouden maar de beslissingsbevoegdheden waren overgegaan op de bestuurders van de ondernemingen.

Ook in Nederland leek de stelling van Burnham bevestigd te worden. Toen Jan Mertens, voorzitter van het Nederlands Katholiek Vakverbond, eind jaren zestig van de vorige eeuw sprak over tweehonderd besluitvormers in het bedrijfsleven die de elite vormden die het voor het zeggen had, sprak hij niet over vermogende grootaandeelhouders, maar over een ‘old boys network’ van bestuurders en commissarissen van ondernemingen die via dubbelfuncties het bedrijfsleven domineerden. Het bestaan van dit netwerk werd bevestigd door een onderzoek onder leiding van de hoogleraren Mokken en Stokman in het boek Graven naar macht.

Voor de Nederlandse overheid waren deze ontwikkelingen al eind jaren vijftig aanleiding om in te grijpen in de governance van (grote) vennootschappen. De commissie-Verdam kreeg in 1960 de opdracht te onderzoeken of het vennootschapsrecht zodanig kon worden hervormd dat de factor arbeid een aan de aandeelhouders gelijkwaardige positie in de governance van vennootschappen kon krijgen.

Het rapport van de commissie-Verdam en het daaropvolgende SER-advies leidden tot de Structuurwet en aanvullende wetgeving die de positie van werknemers aanzienlijk versterkten. In de Structuurwet van 1971 werd voor grote vennootschappen een raad van commissarissen verplicht gesteld. Benoeming gebeurde in het vervolg door gecontroleerde coöptatie, waarbij aandeelhouders en werknemers (de ondernemingsraad), naast de zittende raad van commissarissen, een vrijblijvend aanbevelingsrecht kregen en de mogelijkheid om bezwaar te maken als zij van mening waren dat met een benoeming de raad ‘niet naar behoren’ was samengesteld. De raad van commissarissen (en niet langer de vergadering van aandeelhouders) stelde in het vervolg de jaarrekening vast en benoemde en ontsloeg het bestuur. 

Er waren ook andere zaken die de positie van werknemers versterkten. Belanghebbenden, waaronder de ondernemingsraad, kregen het recht om bij de in 1970 ingestelde Ondernemingskamer van het gerechtshof in Amsterdam bezwaar te maken als zij van mening waren dat de jaarrekening niet naar behoren was opgesteld. Daarnaast kregen de vakbonden het enquêterecht toebemeten. Net als aandeelhouders kunnen zij de Ondernemingskamer vragen bij bedrijven een onderzoek naar wanbeleid te laten instellen. 

Verder kregen vakbonden meer mogelijkheden tot beïnvloeding van het ondernemingsbeleid op grond van de Wet melding collectief ontslag en de fusiegedragsregels. En tot slot werd het uitgangspunt van gelijkwaardigheid ook in de aanpassing van de Wet op de ondernemingsraden in 1971 tot uitdrukking gebracht. De wetgever koos als uitgangspunt dat de ondernemingsraad een orgaan is voor overleg met en vertegenwoordiging van de werknemers en dat het bestaan van dat orgaan in het belang is van het functioneren van de onderneming in al haar doelstellingen. 

Dit proces werd in 1979 voltooid toen, na een eerdere uitbreiding van bevoegdheden in 1971, de bestuurder van lid van de ondernemingsraad tot overlegpartner namens de ondernemer werd. Vanaf dat moment is de ondernemingsraad een zelfstandig orgaan van de onderneming.