Het gelijkheidsbeginsel in artikel 1 van de Grondwet biedt in deze tijd van grote polarisatie en wantrouwen niet langer voldoende waarborgen om iedereen te beschermen. Aanpassing is nodig. Het woord ‘ras’ moet geschrapt worden en gewaarborgd moet worden dat de overheid zelf ook aangesproken kan worden als zij discrimineert.

Nederland is misschien wel het enige land in de wereld dat een Grondwet heeft dat begint met het gelijkheidsbeginsel, ook wel de anti-discriminatiegrond genoemd. Al in 1798 was onderscheid maken bij wet hier verboden. In de Staatsregeling van 1798[1] staat in artikel 3: ‘Alle leden der maatschappij hebben, zonder onderscheiding van geboorte, bezitting, stand, of rang, eene gelijke aanspraak op dezelver voordeelen.’

Deze gedachte van wat wij nu zouden definiëren als inclusie kreeg in de Grondwetten van 1814 en 1815 een plek in artikel 4. Ongelijkheid werd toen als volgt geregardeerd: ‘Allen die zich op het grondgebied van het Rijk bevinden, hetzij ingezetenen of vreemdelingen, hebben gelijke aanspraak op bescherming van personen en goederen.’

Thorbecke en Donker Curtius bouwden hierop voort. Ze breidden het concept van inclusie en gelijkheid uit en verankerden die in hun Grondwet van 1848 in artikel 3 als volgt: ‘Allen die zich op het grondgebied van het Rijk bevinden hetzij ingezetenen of vreemdelingen, hebben gelijke aanspraak op bescherming van personen en goederen. De wet regelt de toelating en de uitzetting van vreemdelingen, en de algemene voorwaarden, op welke ten aanzien van hunne uitlevering verdragen met vreemd Mogendheden kunnen worden gesloten.’

Onder aanvoering van de ministers De Gaay Fortman, Wiegel en Van Thijn werd bij de grondwetwijziging van 1983 door het parlement ervoor gekozen om gelijke behandeling en het discriminatieverbod op te nemen in artikel 1. De reeds gehanteerde teksten in eerdere versies werden hierin in 1983 als volgt vertaald: ‘Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan.’[2]

Alle artikelen en alle grondrechten in de grondwet staan op gelijke hoogte, maar het is symbolisch dat juist dit artikel als eerste wordt genoemd. Immers, zonder gelijkheid geen andere grondrechten. De Grondwet richt zich overigens niet rechtstreeks tot de individuele burgers. Daarvoor werden andere wetten verder uitgewerkt, zoals de Algemene wet gelijke behandeling (Awgb).[3] Later meer hierover.

Gelijkheidsbeginsel in de grondwet

De tekst van artikel 1 van de Grondwet bevat eigenlijk twee onderdelen. Ten eerste, ‘allen die zich in Nederland bevinden worden in gelijke gevallen gelijk behandeld’. Het gaat hier om een gebod tot gelijke behandeling: de overheid moet actief optreden.

Dit gelijkheidsgebod klinkt logisch en aanvaardbaar, maar politiek en bestuur zijn gebaseerd op selecties en keuzes maken, dus de ene groep anders behandelen dan de andere. De kern van de eerste zin is dat voor die andersoortige behandeling er een objectieve rechtvaardiging moet bestaan. De overheid moet motiveren waarom het onderscheid bestaat.

Ten tweede, ‘discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan’. Hier gaat het om een verbod van bepaalde handelingen: de overheid mag niet discrimineren. Dit discriminatieverbod is het spiegelbeeld van het eerste gedeelte van artikel 1 van de Grondwet. Hierin komt tot uitdrukking dat het verboden is de ander te discrimineren, op grond van eigenschappen waarvan men geen of moeilijk afstand kan doen: huidskleur, geslacht, geloofsovertuiging, politieke gezindheid, beperking, seksuele gerichtheid.

De opsomming van deze gronden is onderdeel van een politiek compromis. Zo werd ‘op welke grond dan ook’ toegevoegd op aandringen van CPN-er, Marcus Bakker.[4] Hij wilde namelijk dat de mogelijkheid open werd gehouden dat maatschappelijke ontwikkelingen leiden tot nieuwe vormen van ongewenste discriminatie. Een actueel voorbeeld hierbij is het initiatiefvoorstel om seksuele gerichtheid en handicap aan artikel 1 van de Grondwet toe te voegen. Een amendement om die beide noties op te nemen is met grote meerderheid aangenomen in Tweede Kamer.[5]

Dit initiatief is toe te juichen en de hoop is dat de Eerste Kamer ook in tweede lezing spoedig instemt met deze toevoeging. De meerwaarde om seksuele gerichtheid en handicap (en dus ook de andere gronden) expliciet op te nemen in artikel 1 is dat de erkenning van beschermde groepen beter tot uitdrukking komt, en dat de rechterlijke toets meer rekening houdt met gronden die in artikel 1 benoemd zijn.

Discriminatie van een specifieke groep onder ‘op welke grond dan ook’ laten vallen, is juridisch niet voldoende gebleken om die groepen volledig te beschermen. Het expliciet benoemen van bepaalde gronden in artikel 1 van de Grondwet betekent dan ook niet alleen volledige erkenning voor die groepen, maar biedt ook echt meer juridische bescherming. Rechters houden hier rekening mee omdat het gewoonweg expliciet benoemd is. Dat is een belangrijke meerwaarde die niet uit oog verloren moet worden.

Om deze reden is het ook geen overbodige luxe om leeftijdsdiscriminatie expliciet een plek te geven als non-discriminatiegrond in artikel 1 van de Grondwet. Leeftijdsdiscriminatie komt veelvuldig voor in onze samenleving, vooral op de arbeidsmarkt.

Dat ligt net anders bij op grond van opleidingsniveau. Recent is in de Tweede Kamer een voorstel gedaan door de PvdA en GroenLinks gezamenlijk om opleidingsniveau als discriminatiegrond toe te voegen aan de Awgb. Dit naar aanleiding van het feit dat mbo-ers anders behandeld worden dan hbo-ers door allerlei instellingen en in uitgaangelegenheden. Dit uitwerken inde Awgb vind ik verstandig, maar discriminatie op grond van opleidingsniveau opnemen in artikel 1 van de Grondwet lijkt inderdaad niet nodig.

‘Ras’ niet meer van deze tijd

Wat mij stoort in artikel 1 van de Grondwet is de term ‘ras’. De term ‘ras’ is een sociaal construct dat is gebaseerd op denkbeelden uit de negentiende eeuw toen Westerse antropologen mensen indeelden in rassen, waarbij de superioriteit van het Westers denken over volkeren uitgangspunt was. Dit soort denken is wetenschappelijk gelukkig achterhaald. Er is immers één ras, en dat is het menselijke ras, met diverse uiterlijke kenmerken.

Eerder hebben allerlei belangengroeperingen gepleit voor het schrappen van deze term in de Grondwet. Ik ben het daarmee zeer eens. Ik vind dat de term ‘etniciteit’ betere hier past dan de term ‘ras’, dat indachtig het VN Verdrag voor de uitbanning van rassendiscriminatie ruim uitgelegd wordt.

Dit betekent overigens niet dat de term ‘racisme’ ook afgeschaft moet worden. Bij racisme gaat het om theorieën, ideeën, opvattingen of een reeks van bewuste of onbewuste handelingen, gedragingen en uitingen, waarmee superioriteit van een bepaalde groep tot uitdrukking komt op grond van afkomst, huidskleur of religie. Er zijn nog altijd mensen die deze gedachte aanhangen. Dit heeft echter niets te maken met de term ‘ras’. Daarom moet de term ‘racisme’ in gebruikt blijven om het fenomeen op een adequate wijze te kunnen blijven regarderen.

Discriminatie tegengaan

Vier artikelen uit de Grondwet, die nauwe met elkaar samenhangen, spelen een rol in de aanpak van discriminatie:

• artikel 1 (gelijkheidsbeginsel)
• artikel 2 over de toelating van vreemdelingen (Nederlander­schap; vreemdeling; uitlevering; recht tot verlaten van land)
• artikel 7 (vrijheid van meningsuiting)
• artikel 23 (vrijheid van onderwijs)

Deze artikelen hebben allemaal betrekking ook de gelijke behandeling maar staan soms ook op gespannen voet met elkaar. Neem artikel 7, de vrijheid van meningsuiting. Door sommigen wordt gesteld dat artikel 7 van de Grondwet absoluut is: je mag zeggen wat je wil, al druist dat in tegen of schuurt het met de grondbeginselen van artikel 1. En sommige christelijke scholen beroepen zich op artikel 23 van de Grondwet wanneer ze bijvoorbeeld leerlingen met een andere seksuele gerichtheid dan de gangbare willen uitsluiten.

In artikel 7, lid 3 staat: ‘Voor het openbaren van gedachten of gevoelens door andere dan in de voorgaande leden genoemde middelen heeft niemand voorafgaand verlof nodig wegens de inhoud daarvan, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet.’

Bij artikel 7 kunnen op z’n minst enkele vraagtekens geplaatst worden. Immers, die zinsnede ‘behoudens ieders verantwoordelijkheid voor de wet' betekent dat de meningsvrijheid niet absoluut kan zijn. Daar lijkt het nu in het debat op sociale media en zelfs in de politiek wel op.

Vooral aan de uiterst rechterzijde van het politiek landschap in Nederland wil men weleens vergeten wat ‘behoudens ieders verantwoordelijkheid voor de wet’ precies inhoudt. Immers, ook de vrijheid van meningsuiting is aan beperkingen onderhevig. Denk aan het verbod op alcoholreclames gericht op jongeren of aan het verbod op het aanzetten tot haat en geweld. En in de artikelen 137 c en 137d van het Wetboek van Strafrecht zijn groepsbelediging en aanzetten tot haat, geweld of discriminatie strafbaar gesteld. Ook kan bij demonstraties de vrijheid ingeperkt worden wegens openbare orde en veiligheid, opstopping van verkeer of gevaar voor de volksgezondheid.

De manier waarop de vrijheid van meningsuiting nu in de Grondwet staat, is wat mij betreft veel te vrijblijvend. Ik zou graag wensen dat er meer helderheid komt nu de enorme polarisatie artikel 7 van de Grondwet steeds op de proef stelt.

Het geen kwaad dat op het punt van de vrijheid van meningsuiting de overheid wat meer verantwoordelijkheid naar zich toetrekt. Neem bijvoorbeeld het fenomeen ‘online haat’ op Twitter. De overheid zou Twitter net zo hard aan moeten pakken zoals dat eerder in diverse landen is gebeurd met Facebook. Sociale media zijn nu vrijhavens om alles te kunnen zeggen. Hun impact op de samenleving is groot. Op basis van de huidige wetgeving kan veel, maar de overheid blijkt toch weinig mogelijkheden te hebben om ‘online haat’ bij Twitter in te kunnen grijpen. Een wettelijke grondslag ontbreekt. Hier moet, al dan niet in Europees verband, snel aan gewerkt worden.

Uitwerking Algemene wet gelijke behandeling, Awgb

De hierboven genoemde non-discriminatie artikelen zijn, zoals gezegd, nader uitgewerkt in de Algemene wet gelijke behandeling, Awgb. De grondslag van deze wet is voornamelijk artikel 1 van de Grondwet. PvdA-minister Ien Dales heeft in 1992 de Awgb door het parlement geloodst. Een punt van discussie was of christelijke organisaties homoseksuelen mochten weigeren als werknemer. Uitkomst was dat dat in de meeste gevallen tot verboden onderscheid leidt.

Deze wet heeft twee aspecten die niet goed doordacht zijn. Eén is waarom in deze wet het begrip ‘onderscheid’ staat en niet ‘discriminatie’? Bij invoering werd als reden genoemd dat ‘discriminatie’ te negatief geladen was en uitging van slechte intenties van iemand die onderscheid maakt. Opvallend, want in alle andere EU-lidstaten wordt wel ‘discrimination’ of ‘Diskriminierung’ genoemd.

‘Onderscheid’ is wat mij betreft een veel te neutrale term. Immers, je kunt onderscheid maken zonder te discrimineren. Kijk maar naar de op maat gesneden behandeling in de medische sector. De gezondheidszorg heeft te maken met mensen die bijvoorbeeld anatomisch anders gebouwd zijn, of lichaamskenmerken vertonen die niet eender zijn. Daarom pleit ik ervoor om deze wet tegen het licht te houden en te bezien of de term ‘discriminatie’ niet beter gebruikt kan worden. Vooral ook omdat discriminatie, ondanks het gelijkheidsbeginsel van onze Grondwet met een hele lange traditie, zeer manifest is in onze samenleving en in opeenvolgende jaren zelfs aantoonbaar toeneemt.[6]

Een tweede reden waarom het wenselijk is om deze wet tegen het licht te houden is dat deze niet in extenso van toepassing is op de overheid. De huidige wetgeving over gelijke behandeling[7] is van toepassing op rechtsverhoudingen tussen partijen die in beginsel een gelijkwaardige positie hebben.[8]

De wetten zijn niet van toepassing op ‘eenzijdig overheidshandelen’. Daarbij gaat het om zelfstandige beslissingen van overheidsorganen, genomen op basis van de bevoegdheden of in het kader van de wettelijke taak die een wet aan die organen toekent en om gedragingen van overheidsfunctionarissen bij de uitoefening van hun wettelijke taak.[9] Denk aan overheidsbeslissingen en -handelen die individuele burgers raken. Alleen bij de sociale bescherming is het verbod van onderscheid op grond van ras wel van toepassing op eenzijdig overheidshandelen.

Discriminatie door een overheidsinstelling valt dus niet onder de bescherming van de gelijkebehandelingswetgeving.[10] Het College voor de Rechten van de Mens en de rechter zijn niet bevoegd dergelijke gevallen onder die wet te beoordelen. In de loop van de tijd is verschillende malen geadviseerd om te overwegen de uitzondering voor eenzijdig overheidshandelen te laten vervallen.[11] De regering heeft de werkingssfeer van de betrokken wetten niet willen uitbreiden, omdat zij van mening was dat de overheid gebonden is aan het non-discriminatiebeginsel van artikel 1 van de Grondwet en omdat er voldoende bestuursrechtelijke rechtsbescherming bestaat tegen eenzijdige, publiekrechtelijke rechtshandelingen.[12]

Volgens de regering moet bij overheidshandelen rekening worden gehouden met het algemeen belang, wat niet in de afwegingskaders van de Awgb is opgenomen. Recente ontwikkelingen, met name de kindertoeslagaffaire en de frauderisicoprofilering bij de inkomstenbelasting, hebben echter aangetoond dat discriminatie door overheidsorganen voorkomt en dat de toetsing daarvan door de bestuursrechter moeilijk of vrijwel onmogelijk is.

Het zou goed zijn te onderzoeken of de wetgeving voor gelijke behandeling uitgebreid dient te worden met eenzijdig overheidshandelen. Om discriminatie te kunnen bestrijden is immer een wettelijke grondslag nodig. Het van groot belang dat de wet voor eenieder helder, eenduidig en consistent is. Zo zorg je ervoor dat daadwerkelijk iedereen in Nederland, ook krachtens deze wet, meetelt.

De grondwet: een paraplu voor iedereen

De Nederlandse Grondwet, die volgend jaar 175 jaar bestaat, heeft een opdracht aan de overheid. Het is daarmee een paraplu waar burgers onder kunnen schuilen. De geschiedenis van artikel 1 is een mooi voorbeeld van hoe de samenleving zich ontwikkeld heeft: van een beperkte werking in de negentiende eeuw naar een erkenning van de rechten van minderheden, zoals mensen met een beperking en de LHBTIQ+-gemeenschap.

Wat dat betreft heeft die geschiedenis de Nederlandse samenleving een spiegel voorgehouden. Een spiegel die, in retrospectief, laat zien dat op twee punten de ontwikkeling van het gelijkheidsbeginsel nog steeds niet voltooid is: de term ‘ras’ in artikel 1 van de Grondwet is niet meer van deze tijd en moet vervangen worden door een term die voor allen die zich op Nederlandse grondgebied bevinden draagvlak geniet. Een term die niet alleen inclusiviteit uitstraalt, maar die ook omarmt.

Verder is het buitengewoon jammer, zelfs verontrustend, dat met de Awgb, de wet die artikel 1 van de Grondwet in de praktijk handen en voeten geeft, de overheid niet kan worden aangesproken op discriminerend gedrag. Erkenning en reparatie van deze leemte getuigt van volwassenheid van on ze democratie en staatsinrichting. Zo laten we daadwerkelijk zien dat voor de Grondwet iedereen, alle burgers én de overheid en zijn instellingen, ten opzichte van elkaar gelijk zijn en gelijkwaardig behandeld dienen te worden.  

Noten

[1] De Staatsregeling voor het Bataafsche Volk werd geproclameerd in den Hage den 23 Maart 1798 en is in werking getreden op 4 mei 1798.
[2] De bedoeling is om in 2022 handicap en seksuele gerichtheid als non-discriminatiegrond toe te voegen. Deze wijziging ligt thans bij de Eerste Kamer.
[3] De Awgb trad in werking op 1 september 1994.
[4] Kamerstukken II 1976/77, nr. 18 (Amendement-Bakker).
[5] Initiatiefwetsvoorstel 2021 (dossier 32.741) van Hammelburg (D66), Bromet (GroenLinks) en De Hoop (PvdA), voortbouwend op het initiatiefwetsvoorstel van Bergkamp (D66), Özütok (GroenLinks) en Van den Hul (PvdA) uit 2020.
[6] Rapport Kenniscentrum Art.1, 2022. Zie ook SCP-Rapport Ervaren discriminatie in Nederland II, maart 2020 en LECD Rapport 2020.
[7] Awgb, Wgb m/v, Wgbh/cz, Wgbl.
[8] Dick Houtzager, notitie voor de NCDR, september 2022. Ook met dank voor het meelezen van een eerdere versie van dit artikel.
[9] J.P. Loof, Toekomstige uitdagingen voor het gelijkebehandelingsrecht, in: NTM/NJCM-Bull., jrg. 45/2020, nr. 2, p. 273.
[10] Zie bijvoorbeeld College voor de Rechten van de Mens, 29 augustus 2016, oordeel 2016-91 (Afhalen paspoort en gebouwverbod).
[11] Zie: Parlementaire onderzoekscommissie effectiviteit antidiscriminatiewetgeving, Gelijk recht doen. Een parlementair onderzoek naar de mogelijkheden van de wetgever om discriminatie tegen te gaan, Den Haag: Eerste Kamer der Staten-Generaal 2022, p. 70.
[12] Kamerstukken II 2001/02, 28 481, nr. 1, p. 17.