Het internationaal handels- en investeringsrecht is opzettelijk ontwikkeld op afstand van de politieke strijd: in rechtspraak en in vrijwel geïsoleerde besluitvormingsfora. Het gevolg is dat de politieke keuzes onvoldoende zichtbaar zijn, of zelfs helemaal niet lijken te bestaan. Dat moet en kan anders.

De economische omstandigheden waaronder mensen wereldwijd leven, worden grotendeels gevormd door het internationaal recht. Dankzij het internationaal recht kan de douane zowel economische migranten als buitenlandse producten buiten de grens houden. Productieketens worden door internationaal recht zodanig opgeknipt dat niet-winstgevende activiteiten aan de periferie blijven terwijl de baten naar het centrum toevloeien. Het is geen toeval dat Duitsland bijna twee keer zoveel verdient met de wederuitvoer van gebrande koffie als heel Afrika verdient met de oogst van koffie. Dat heeft niets te maken met enig ‘natuurlijk comparatief voordeel’. Het is eerder het resultaat van een reeks politiek-juridische constructies die bijvoorbeeld producenten buiten Europa beletten de markt van gebrande koffie te betreden. 

David Ricardo, grondlegger van het idee van comparatief voordeel, zag al duidelijk dat economische omstandigheden geen natuurlijk gegeven zijn, maar voor een groot deel voortkomen uit juridische constructies die de mogelijkheden en beperkingen van economieën vastleggen – en die daarmee de verdeling van macht en welvaart bepalen. Die zienswijze lijkt de afgelopen decennia op de achtergrond te zijn geraakt: het is onvoldoende duidelijk dat economische omstandigheden het resultaat zijn van politieke keuzes die zijn vastgelegd in juridische constructies. In dit artikel richt ik mij op de totstandkoming van zulke juridische constructies – het internationaal handels- en investeringsrecht – en hoe deze ertoe bijdragen dat economische omstandigheden worden gezien als natuurlijk, in plaats van als het gevolg van politieke keuzes. 

Het herwinnen van het besef dat de economische productie- en distributie-omstandigheden een politiek karakter hebben, is om diverse redenen belangrijk. Allereerst omdat het de eerste stap is in elk streven naar rechtvaardigheid.1 Je kunt nu eenmaal alleen bestaande praktijken bekritiseren – en eventueel veranderen – als er alternatieven bestaan en niet als ze het resultaat zijn van onveranderbare natuurwetten. Daarnaast is het begrip van het politieke karakter belangrijk als antwoord op het opkomend populisme ter rechterzijde. Populisme maakt gebruik van de breed gedeelde opvatting dat de bevolking als geheel niet langer de regie heeft over haar levensomstandigheden. Populisten beloven het volk (weer) voorop te stellen, en pretenderen te weten wat het volk – ten onrechte opgevat als enkelvoudig – werkelijk wil. Naast nationalisme en anti-elitisme is het gevoel van vervreemding een voedingsbodem van populisme.

Ook als we weer een beter begrip krijgen van de politieke achtergrond van de economische omstandigheden waarin we leven, blijft het uiteraard de vraag hoe we die omstandigheden kunnen veranderen. Een politiek begrip van die omstandigheden verzet zich tegen het idee dat ze natuurlijk, of vanzelfsprekend zijn, maar niet per se tegen het idee dat een machtige elite deze omstandigheden in haar greep houdt en dat deze elite belangen heeft die op gespannen voet staan met die van de massa. Daarom is het ook van belang mogelijkheden voor verandering te onderzoeken, en daarbij de nationalistische reflex van het populisme te weerstaan en met internationale of grensoverschrijdende alternatieven te komen. 

In deze bijdrage doe ik een stapje terug en stel ik de vraag waarom, met het oog op het internationaal handels- en investeringsrecht, een dergelijk politiek begrip van economische omstandigheden niet volkomen evident is. Voor de duidelijkheid: het begrip ‘politiek’ ontleent zijn betekenis hier vooral aan de tegenstelling met het natuurlijke, tegengesteld aan het idee dat alle ‘zinloze ellende [als] onveranderlijke natuurkracht … buiten de macht van de mens ligt’.2

In deze dynamiek spelen allerlei factoren een rol, die vaak met elkaar verknoopt zijn en bij verschillende groepen mensen ook weer anders werken. Zo is het duidelijk dat wie tot het groepje machtigen behoort, geneigd is te denken dat hij de wereld waarin hij leeft zelf vorm kan geven, wat niet geldt voor de grote massa.3 Daarnaast blijken mensen over het algemeen een sterke neiging te hebben in een rechtvaardige wereld te willen leven. Daarom willen ze datgene wat misschien onrechtvaardig lijkt, verklaren en, tja, zelfs rechtvaardigen. Denk bijvoorbeeld aan de zakenvrouw die relatief makkelijk over een dakloze heen stapt die bij haar voor de deur ligt te slapen, als zij denkt dat die dakloze wel kansen heeft gehad in het leven, maar deze gewoon niet heeft benut. 

Verklaringen vinden voor schijnbaar onrechtvaardige zaken is niet hetzelfde als denken dat omstandigheden natuurlijk zijn. Wel staat het de gedachte in de weg dat die voorwaarden anders kunnen en zouden moeten zijn. En dat ondersteunt een apolitiek begrip van economische omstandigheden. Politiek impliceert tenslotte een keuze tussen alternatieven.4

Politiek op afstand gezet in handels- en investeringsrecht

Bij de manier waarop het internationaal handels- en investeringsrecht tot stand komt, vallen drie zaken op. Ten eerste het institutionele isolement: het recht komt vaak tot stand op grote afstand van de politiek. Ten tweede de afhankelijkheid van rechtspraak. En ten derde het grote belang dat wordt toegekend aan economische overwegingen. 

Om te beginnen met het eerste punt: handels- en investeringsverdragen worden over het al gemeen niet onderhandeld door ministeries van buitenlandse zaken, maar door gespecialiseerde ministeries voor handel en economie. Om die reden is er sprake van een versnippering en specialisatie naar sectoren. Dat is overigens een ontwikkeling die teruggaat naar de beginperiode van internationale samenwerking.5 Door het toenemend belang van het internationaal recht is die versnippering echter een groter probleem geworden.

Binnen landen bestaan zulke tendensen ook – specialisatie en institutioneel isolement – maar kunnen ze tot op zekere hoogte worden gestuurd door inclusievere instituties zoals het kabinet of parlement. Op internationaal niveau daarentegen bestaan er nauwelijks mogelijkheden om belangenbehartigers uit verschillende sectoren op min of meer gelijke voet met elkaar in contact te brengen – zoals handelsvertegenwoordigers met arbeids- of milieubelangenbehartigers. Kortom, zowel het handels- als investeringsrecht is door specialisatie en versnippering op grote afstand komen te staan van instituties met een meer expliciet politiek karakter. 

Het had ook anders kunnen lopen: na de Tweede Wereldoorlog ontstond kortstondig de mogelijkheid om institutionele structuren op te zetten waarin de totstandkoming van het handels- en investeringsrecht nauwer verbonden zou zijn met inclusieve politieke processen, namelijk binnen de Internationale Handelsorganisatie (ITO). Weliswaar was de ITO primair gericht op handelskwesties, ze was tegelijk op allerlei manieren verbonden met andere politieke kwesties, vooral vraagstukken met betrekking tot arbeid en economische ontwikkeling. Het liep anders. De ITO werd nooit werkelijkheid. In plaats daarvan werd de Wereldovereenkomst voor Tarieven en Handel (GATT) voorlopig toegepast. Zonder de ITO als institutionele basis ontwikkelde de GATT zich als een nogal geïsoleerd regime. Het investeringsrecht ontwikkelde zich in de arbitragepraktijk daarnaast op nog meer afstand van internationale politieke processen; eerst via zogeheten geïnternationaliseerde overeenkomsten en later via bilaterale investeringsverdragen (ook wel investeringsbeschermingsovereenkomsten, BIT’s).6  

Het tweede kenmerk van de totstandkoming van het handels- en investeringsrecht is dat dit recht grotendeels werd ontwikkeld in de rechtspraak. Zowel het handels- als investeringsrecht is in de jaren na de teloorgang van de ITO in internationale rechtspraak verder ontwikkeld. Die rechtspraak zette zich bewust af tegen de politiek. Tegenover het vermeende rommelige en emotionele karakter van het politieke debat plaatsten rechters en arbiters de kalme rationaliteit van het recht.7  

De Texaco-zaak, waarover in 1975 en 1977 juridisch werd beslist, biedt hiervan een goede illustratie. De zaak ging over een overeenkomst tussen Libië en twee eisers, Texaco Overseas Petroleum Company en California Asiatic Oil Company. Inzet van het geschil was of het internationaal recht Libië verbood om rechten en bezittingen van buitenlandse ondernemingen te nationaliseren. Die kwestie was ook in de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties een prominent onderwerp van politiek debat. In die debatten was ook het argument naar voren gebracht dat het internationaal recht niet van toepassing was op nationaliseringsvraagstukken. De arbiter die besliste over de Texacozaak nam in zijn uitspraak echter openlijk afstand van dat politieke debat. Het argument dat het internationaal recht niet van toepassing was op nationaliseringsvraagstukken kon het arbitragetribunaal niet in overweging nemen. Het tribunaal had de ‘plicht om het recht toe te passen zoals het dit aantreft, en niet om het te maken’.8 In zijn uitspraak beriep de arbiter zich echter wel herhaaldelijk op eerdere uitspraken waarin het recht aangaande dat vraagstuk was gevormd.9 Terwijl het politieke debat een open karakter had waarin verschillende alternatieven tegenover elkaar gesteld werden, kapten de gerechtelijke beslissingen de discussie af. Daarmee belemmerden de rechterlijke uitspraken het politiek conflict en zetten ze een streep door andere mogelijkheden.  

Op het terrein van het handelsrecht gebeurde iets soortgelijks: in 1990 oordeelde een GATT-panel dat een verdragsluitende partij niet eenzijdig de toegang tot de markt voor producten kon beperken door te eisen dat importeurs aan bepaalde milieunormen zouden moeten voldoen.10 De kwestie betrof een door de Verenigde Staten genomen maatregel die importeurs gebood dat bij het vissen op tonijn bepaalde technieken moesten worden gebruikt die relatief onschadelijk waren voor dolfijnen. Als deze maatregel werd toegestaan, zou de hele multilaterale handelsregelgeving gevaar lopen, aldus het panel. Werd een dergelijke maatregel juridisch mogelijk, dan zouden de verdragsluitende partijen daarover een overeenkomst moeten aangaan. 

Die redenering wordt in meer algemene zin toegepast op sociale herverdelingsvraagstukken: het handelsrecht gaat alleen over liberalisering en het vergroten van de totale welvaart – hoe die welvaart vervolgens intern wordt verdeeld, wordt overgelaten aan elke staat die partij is. Voor de inrichting van het investeringsrecht neemt de rechtspraak dezelfde houding aan. De rechtspraak stelt zich slechts bezig te houden met de technische aspecten bij het nastreven van onomstreden doelen. Telkens als er tussen verschillende doelen, of over hoe je die kunt bereiken, spanningen ontstaan, worden ze aan het politieke proces overgedragen. Dat is in principe logisch en verstandig, maar het negeert de keuzeafwegingen die rechtsprekende instanties nog steeds maken
bij de interpretatie van het recht. 

Door zich te distantiëren van het politieke domein, is de rechtsprekende praktijk in zowel het handels- als investeringsrecht gevallen voor de charme van zijn eigen precedenten. Door een te sterk vertrouwen op uitspraken uit het verleden – ook al worden die nogal eens verdraaid – worden nieuwe uitspraken gepresenteerd als simpele uitvoering van wat al eerder is besloten. De politieke keuzes in rechterlijke beslissingen verdwijnen zo uit het zicht. 

De derde dynamiek die naast institutionele isolering en de afhankelijkheid van rechtspraak van belang is, is de dominantie van de economische logica bij de ontwikkeling van het internationale handels- en investeringsrecht. De overheersende gedachte is dat liberalisering van de handel de totale welvaart verhoogt en dat bescherming van investeringen de economische ontwikkeling van het gastland steunt. Daardoor lijkt zowel handelsliberalisering als investeringsbescherming voor (ontwikkelings)gastlanden een kwestie van welbegrepen eigenbelang. 

Die dwingende economische logica kwam al in de jaren zestig naar voren. Destijds kwam de zienswijze op dat contracten tussen gastlanden en buitenlandse ondernemingen gezien konden worden als economische ontwikkelingsovereenkomsten. Deze opvatting heeft een fundamentele rol gespeeld in het ogenschijnlijk verdwijnen van conflicten binnen de arbitragepraktijk. Het lastig grijpbare begrip investeringen speelde een soortgelijke rol. Het begrip investering suggereert namelijk en anders dan bij het slechts beschermen van eigendom, dat er sprake is van iets wat intrinsiek goed is.11

De uitspraak in de Texaco-zaak ondersteunt net als andere uitspraken internationale bescherming en stabilisering van concessieovereenkomsten onder verwijzing naar het primaat van de economische groei – de juridische bescherming is pure noodzaak, een voorwaarde voor economische ontwikkeling juist voor degenen die dat het hardst nodig hebben. De Texaco-zaak citeert in dit verband de Sapphirezaak.12 Economische ontwikkelingsovereenkomsten ‘brengen ontwikkelingslanden investeringen en technische ondersteuning, in het bijzonder op het gebied van onderzoek en bij de exploitatie van minerale hulpbronnen […] Zij zijn daardoor van wezenlijk belang bij de ontwikkeling van het land waarin zij worden uitgevoerd.’13

Het gevolg is dat de internationale juridische bescherming van buitenlandse investeringen wordt gezien als ‘in het belang van beide partijen’ (ibid.). De vooraanstaande academicus en juridisch beroepsbeoefenaar Prosper Weil vat het aldus samen: ‘Uiteindelijk bestaat er geen belangenconflict tussen het gastland en de buitenlandse investeerder.’14 En waar geen conflict is, is het ook niet nodig om partij te kiezen – en evenmin is er gelegenheid om tot een politiek begrip van economische omstandigheden te komen. 

Een blik terug op het verleden om naar de toekomst te kijken

Een historische terugblik is een van de manieren om een kritisch geluid te formuleren tegen de apolitieke schijn van door het recht gevormde economische omstandigheden – niet om de geschiedenis te zien als voorloper van het heden, maar als contextualisering van het verleden. Deze terugblik legt de nadruk op eerdere controversen en op de mogelijkheid van een andere ontwikkeling die sindsdien uit het zicht is verdwenen.15 Ik bespreek hier twee van die controversen: de discussie rond de Internationale Handelsorganisatie in de jaren veertig en de discussie rond de Nieuwe internationale economische orde (NIEO) in de jaren zestig en zeventig. 

Terwijl de geallieerden in 1944 in Bretton Woods bijeenkwamen om de financiële betrekkingen tussen landen te regelen via de oprichting van de Wereldbank en het Internationaal Monetair Fonds (IMF), volgde de ontwikkeling van het handels- en investeringsrecht een ander traject: via het zogeheten World Trade Charter (Handvest van de Wereldhandel) en de Internationale Handelsorganisatie (ITO). De eerste voorstellen in deze richting kwamen van het Amerikaans Congreslid Cordell Hull en president Woodrow Wilson. Hull riep al in 1916 op tot een ‘permanent internationaal handelscongres’, terwijl Wilson pleitte voor ‘het afschaffen […] van alle economische belemmeringen en de instelling van gelijke handelsvoorwaarden’. Uiteindelijk verdween de sturing van handel en investeringen in Bretton Woods naar de achtergrond, vooral vanwege sluimerende meningsverschillen over Britse handelsvoordelen voor Gemenebestlanden.16  

Na de oorlog schaardden de Verenigde Staten en Groot-Brittannië zich nogmaals achter de oprichting van een internationale handelsorganisatie, en in februari 1946 stelde de Economische en Sociale Raad van de VN (ECOSOC) een commissie van achttien landen in ter voorbereiding van de Internationale conferentie over handel en werkgelegenheid. De conferentie vond plaats in 1948 in Havana in aanwezigheid van 56 regeringsvertegenwoordigers; 53 van hen ondertekenden op 24 maart de slotakte. 

William Clayton, voormalig Amerikaans staatssecretaris van Economische Zaken, stelde: ‘Dit zou weleens de grootste stap in de geschiedenis kunnen zijn naar orde en gerechtigheid in de economische betrekkingen tussen de leden van de wereldgemeenschap en naar een grote uitbreiding van de wereldwijde productie, distributie en consumptie van goederen.’ 17 Toen president Truman het Handvest van Havana voorlegde aan het Congres, noemde hij het handvest ‘een integraal onderdeel van het grotere programma voor internationale economische wederopbouw en ontwikkeling’ en ‘een essentiële stap in ons buitenlands beleid’. De oprichting van een internationale handelsorganisatie werd kennelijk als noodzaak gevoeld. Clair Wilcox, hoofd van de Amerikaanse delegatie in Havana, waagde zich aan een voorspelling ten aanzien van dit onbekende terrein van internationaal economisch recht zonder het Handvest van de Internationale
Handelsorganisatie (ITO):

‘De toekomst van de Wereldovereenkomst [voor Tarieven en Handel, GATT] hangt af van het lot van het Handvest. Het is voorlopig van toepassing, niet definitief, en kan op korte termijn worden opgezegd. Als de Verenigde Staten afstand zouden doen van het Handvest, zouden veel van de verdragsluitende partijen zich kunnen terugtrekken uit de Overeenkomst. Als dit gebeurt, zouden invoertarieven stijgen, quotasystemen en deviezencontroles gehandhaafd en versterkt worden, zou bilateralisme blijven bestaan en discriminatie versterkt worden. In vrijwel elk land buiten de Verenigde Staten zou een gedetailleerde administratieve regulering van de uitvoer en invoer geen uitzondering zijn maar de regel worden. Onder deze omstandigheden zouden de Bank [Wereldbank] en het Fonds [IMF] vanzelf zinloos zijn; de verplichtingen die voor de landen die deelnemen aan het Europese herstelplan voortvloeien, zouden worden tenietgedaan; alle inspanningen om een vrijer handelssysteem te herstellen zouden mislukken.’18

We kunnen niet met zekerheid zeggen welk verschil de handelsorganisatie zou hebben gemaakt. Wel zijn enkele punten vermeldenswaardig. Ten eerste legt het World Trade Charter meteen de  nadruk op ‘voorwaarden voor stabiliteit en welzijn die nodig zijn voor vreedzame en vriendschappelijke betrekkingen tussen naties’. Artikel 1 noemt als overkoepelende ambitie het ‘bereiken van hogere levensstandaarden, volledige werkgelegenheid en de voorwaarden voor economische en sociale vooruitgang en ontwikkeling, als bedoeld in artikel 55 van [het Handvest van de Verenigde Naties]’. Het ITO Handvest erkent verder dat alle leden ‘een gemeenschappelijk belang hebben om eerlijke arbeidsvoorwaarden te bereiken en te behouden’ (art. 7) en eist dat geschillen in dit verband worden behandeld in samenwerking met de Internationale Arbeidsorganisatie (IAO). 

Ten tweede bevat het Handvest een gedetailleerd kader voor de administratie van primaire grondstoffen – cruciaal als je bedenkt dat de overheidsbegroting van sommige ontwikkelingslanden grotendeels afhankelijk is van de prijs van een klein aantal landbouwgoederen. Het Handvest erkent dat sterke aanbod-, vraag-, voorraad- en uiteindelijk ook prijsschommelingen in het verleden ernstige negatieve gevolgen hebben gehad voor zowel producenten als consumenten (art. 55). Als er een internationale administratie voor grondstoffen was gekomen, zou dit later belangrijke gevolgen hebben gehad, bijvoorbeeld door de schuldencrisis van de ontwikkelingslanden af te zwakken; door die crisis hadden deze landen geen goed antwoord op de economische maatregelen die de Verenigde Staten en de Wereldbank vanaf de jaren tachtig oplegden. 

Ten derde moesten er voor de internationale rechtsbescherming van buitenlandse investeringen in de jaren negentig diverse eindjes aan elkaar geknoopt worden om de ontstane praktijk van geschillenbeslechting (ISDS) tussen investeerders en staten te bestendigen. Geschilbeslechting kreeg een heel andere invulling bij het World Trade Charter dat de rechten van gastlanden en niet van buitenlandse investeerders beschrijft (art. 12(1)(c)). Voor gastlanden is het zwaarste vereiste om ‘voldoende zekerheid te bieden voor bestaande en toekomstige investeringen’ (art. 12(1)(a)(i)). Het Handvest bevatte niet eens een duidelijk verbod op discriminatie, noch tussen investeringen vanuit verschillende landen, noch tussen buitenlandse en binnenlandse investeringen. Het eiste slechts dat lidstaten rekening hielden met de ‘wenselijkheid om discriminatie te vermijden’ (art. 12, lid 2). Bilaterale investeringsverdragen konden worden gesloten als beperking op de rechten van gastlanden (art. 12(1)(d)). 

Je kunt je makkelijk laten meeslepen door de beloftes van het Handvest en je overgeven aan wensdenken: stel nu dat het Handvest van de Wereldhandel in werking was getreden, dan had globalisering niet op zo’n grote schaal verwoestingen aangericht.19 Die gedachte is wat kort door de bocht, maar het ITO-programma laat wel verschillende mogelijkheden zien. Ook laat het een andere institutionele regelgeving zien waarin handel en investeringen dichter bij de Verenigde Naties en bij het politieke proces zouden zijn gebleven. 

Realisering van het Handvest was daarnaast een reële mogelijkheid. Er was momentum en steun  voor en het project stond op de rails. Er was in Havana al een interim-commissie voor de internationale handelsorganisatie aangesteld gericht op de verwezenlijking van de doelstellingen en oprichting van de ITO. Maar toen vertrokken de twee ijverigste aanhangers, Wilcox en Clayton, uit de Amerikaanse regering, en pas in april 1949 diende Truman het voorstel in bij het Congres. Hoe langer het ratificatieproces werd uitgesteld, hoe kleiner de kans dat het Handvest ook werd goedgekeurd. Het Congres hield zich steeds meer bezig met het Noord-Atlantisch Verdrag (NAVO) en het zwaartepunt van het buitenlands economisch beleid verschoof richting de Economic Cooperation Administration, dat was opgericht ter uitvoering van het Marshall-plan. Het Amerikaanse Congres heeft het Handvest nimmer geratificeerd, evenmin als andere landen die in de startblokken stonden. 

Al een paar jaar na de mislukte ITO kwam er een nieuwe poging om de internationale economische orde invulling te geven. Een groot aantal pas onafhankelijke en niet-gebonden landen liet zijn stem steeds luider horen bij de VN. Dat resulteerde onder meer in de resolutie over de permanente soevereiniteit over natuurlijke hulpbronnen in 1962 (PSNR, 1962).20 Datzelfde jaar werd ondanks protest van westerse landen een resolutie aangenomen voor de oprichting van de conferentie van de Verenigde Naties voor handel en ontwikkeling (UNCTAD).21 Tijdens de eerste UNCTAD-bijeenkomst in 1964 in Genève werd met een opmerkelijk gevoel van eenheid de G77 – de groep van ontwikkelingslanden – opgericht, tot verrassing van de meeste westerse diplomaten.22 In het Handvest van Algiers uit 1967 stelde de G77 de scheve wereldwijde economische verhoudingen aan de kaak en eiste op scherpe toon verandering.

In de aanloop naar een Nieuwe internationale economische orde (NIEO) wierpen de ontwikkelingslanden vier punten op.23 Ten eerste moesten landen de rechten en bezittingen van buitenlandse ondernemingen, vooral met betrekking tot natuurlijke hulpbronnen, kunnen nationaliseren. Ten tweede moest er een fundamentele hervorming van het handelssysteem komen om eerlijke en stabiele grondstoffenprijzen, eerlijke handelsvoorwaarden en niet-wederkerige handelspreferenties mogelijk te maken. Het derde punt betrof nieuwe financieringsvormen en het vierde, alweer bijna vergeten, het opleggen van bindende verplichtingen aan ondernemingen en de vrij goed ontwikkelde gedragscode van de Verenigde Naties voor internationale ondernemingen.24

De druk om deze veranderingen te realiseren bereikte een hoogtepunt rond 1974, toen tijdens de zesde buitengewone zitting van de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties (AVVN) de Verklaring tot oprichting van een nieuwe Internationale Economische Orde en het Actieprogramma zonder stemming werden aangenomen.25 De Algerijnse president Boumédienne nam als eerste spreker het woord met een toon vol urgentie en ernst:

‘In de ogen van het overgrote deel van de mensheid is dit een (economische) orde die net zo onrechtvaardig en achterhaald is als de koloniale orde waaraan hij zijn oorsprong en bestaan te danken heeft. Voor zover deze economische orde wordt voortgezet en versterkt, en daarom gedijt dankzij een proces dat de armen voortdurend armer en de rijken rijker maakt, vormt hij het grootste obstakel voor enige hoop op ontwikkeling en vooruitgang voor alle landen in de Derde Wereld.’26

Het Handvest van de economische rechten en plichten van staten (CERDS) werd tijdens de reguliere VN-vergadering aangenomen, met 120 tegen 6 stemmen en 10 onthoudingen.27  Volgens de Chinese afgevaardigde droeg het CERDS bij aan een ‘onbedwingbare historische trend’. Daar liet hij wel op volgen: 

‘De ervaring leert dat het Handvest […] nog steeds slechts een papieren tijger zal zijn. Er zal een niet-aflatende strijd moeten worden gevoerd voordat de juiste bepalingen in de praktijk kunnen worden vertaald.’28  

Op dit punt maakt het gevoel van mogelijkheden plaats voor een ontnuchterende analyse. Terwijl de ITO gewoon nooit in werking trad, leken het CERDS en de NIEO steeds minder relevant te worden, totdat in de geschiedenis van het internationaal economisch recht hoogstens hun onvermijdelijke mislukking zou worden vermeld. 

Dat gebrekkige succes kent vele redenen. De weerstand van ontwikkelingslanden tegen het beschermen van buitenlandse investeringen werd ingehaald door de praktijk van investeringsovereenkomsten en ontwikkelingen in de arbitragepraktijk. En meer in het algemeen werden de standpunten van ontwikkelingslanden ingehaald door een specifieke neoliberale manier van denken over economische ontwikkeling.29  In 1974 was het nog immer een afgevaardigde uit een westers land, Canada, die deze manier van denken het krachtigst formuleerde: 

‘De reden waarom mijn delegatie zo veel belang hecht aan [internationale rechtsbescherming van buitenlandse investeringen] is dat, als wij een rechtvaardige verdeling van alle rijkdom in de wereld willen bereiken en behouden zoals dit Handvest wil bevorderen, er een aanmerkelijke private kapitaalstroom van ontwikkelde naar ontwikkelingslanden nodig zal zijn in de vorm van investeringen. Dit kapitaalverkeer zal uitsluitend plaatsvinden in omstandigheden die ten minste een zekere mate van veiligheid bieden – en die kunnen onmogelijk bestaan als de rechtsstaat
wordt afgewezen.’30

Met de veranderende opvatting over economische ontwikkeling won dit discours aan gewicht en kreeg het steeds meer steun. Aron Broches, de Nederlandse medegrondlegger (en vicepresident) van de Wereldbank en eerste secretaris-generaal van het in 1965 opgerichte Internationaal Centrum voor beslechting van investeringsgeschillen (ICSID), voerde langs deze lijn campagne voor ICSID. In zijn lezingen in Den Haag van 1972 zei hij:

‘Het lijdt geen twijfel dat angst voor politieke risico’s een afschrikwekkend effect heeft op de stroom buitenlands privaat kapitaal naar ontwikkelingslanden. De Wereldbank heeft het daarom gepast geacht om te onderzoeken of ze een bijdrage kon leveren aan een beter investeringsklimaat.’31  

En het beste antwoord op politieke risico’s was bilaterale investeringsverdragen sluiten om ‘ervoor te zorgen dat arbitrageovereenkomsten die vrijwillig worden aangegaan ten uitvoer worden gelegd’.32 Uiteraard gold dat wat buitenlandse investeerders als politiek risico zagen, ontwikkelingslanden zagen als uitdrukking van economische soevereiniteit of gewoon als normale politiek. 

Alternatieve praktijken

Ook al zijn de ITO en NIEO als ambitieuze projecten in de kern mislukt, ze hebben toch sporen nagelaten in het recht en in het bredere discours. Die sporen verdienen aandacht, ook al druist dit in tegen het dominante idee van de ITO en NIEO als flop.33 Bovendien gaat er ook nu nog een normatieve zeggingskracht uit van de discussie rond beide projecten, juist omdat er meer uit te halen was geweest. Zij leven voort, zoals Theodor W. Adorno het meer in het algemeen met betrekking tot de filosofie verwoordde, ‘omdat het moment om [ze] uit te voeren gemist werd’.34  

Specifieker zijn er alternatieven aan te wijzen voor de inrichting van internationale economische productie- en distributieverhoudingen.35 Het brede verhaal van mislukking moet het zicht niet ontnemen op de lichtpuntjes in de debatten of de alternatieve praktijkvoorbeelden die er wel degelijk waren en zijn. Net als kritische historische verhalen kunnen zulke reële alternatieven van groot belang zijn om een beter politiek begrip te verkrijgen van de economische omstandigheden van productie en distributie, omdat ze laten zien wat er mogelijk is.36 En waar een weg is, is misschien ook een wil.

Meer oog krijgen voor die vervaagde sporen is een langzaam proces van (her)ontdekking waar nog veel werk voor nodig is.37 Het is bijvoorbeeld duidelijk dat de nieuwe economische orde de aanloop vormde voor een nieuw hoofdstuk binnen de GATT over ‘handel en ontwikkeling’. Dit hoofdstuk bleef ongetwijfeld ver achter bij de ambitie van ontwikkelingslanden, maar heeft toch de basis gelegd voor niet-wederkerige voorkeursbehandeling. Belangrijkere alternatieven zijn te vinden in andere domeinen van het internationaal recht. Het Verdrag van de Verenigde Naties inzake het recht van de zee (UNCLOS) bevat bijvoorbeeld opmerkelijke bepalingen over overdracht van technologie en ‘de billijke verdeling van financiële en andere economische voordelen, verkregen uit werkzaamheden in het Gebied’.38

Verdelingseffecten

In de jaren zestig vroeg onder anderen Raúl Prebisch aandacht voor de verslechterende handelsvoorwaarden voor ontwikkelingslanden en de enorme nadelen van een mondiale arbeidsverdeling, waardoor veel toegevoegde waarde in de productieketen achterbleef in het industriële Noorden ten koste van het grondstoffen-producerende Zuiden.39 Dit probleem speelt ook nu nog sterk, zoals bleek uit het voorbeeld aan het begin van dit artikel: heel Afrika verdient $ 2,4 miljard per jaar aan de koffieoogst, terwijl alleen Duitsland al ongeveer $ 3,8 miljard aan de wederuitvoer van koffie verdient.40 Bij chocolade speelt een vergelijkbare dynamiek: in tegenstelling tot de productie van cacaobonen leveren steeds luxueuzere chocolade-artikelen forse winsten op. Een hoge invoerheffing op verwerkte cacao schermt de Europese markt af en verspert cacao-producerende landen de weg naar het lucratievere deel van de productieketen.41 En ook de arbeidsomstandigheden zijn sterk afhankelijk van de plek in de keten. Dit verhaal gaat op voor veel meer producten.

Met zijn internationale focus richtte de NIEO zich op precies deze winst- en welvaartsverdeling tussen en niet binnen landen. Dit aspect bood een valide punt van kritiek voor het Noorden: ontwikkelde landen konden de aanspraken van het Zuiden afdoen met het argument dat ze niet de zakken van corrupte dictators en elites wilden spekken. Dat laat trouwens onverlet dat dit maar al te vaak gebeurde als het nodig was om de aanvoer van essentiële hulpbronnen als olie veilig te stellen of als het bijdroeg aan de strijd tegen ideologische vijanden tijdens de Koude Oorlog.

Wat de nationale verdeling van de winst betreft, luidt de mantra van het handels- en  investeringsrecht dat men dit graag aan de verdragsluitende partijen – dat wil zeggen de binnenlandse politiek – overlaat. Het is inderdaad logisch om herverdelingsvraagstukken over te laten aan binnenlandse politieke organisaties die in principe het beste zijn ingericht op die besluitvorming. Toch zijn daar minstens drie bezwaren tegen in te brengen. Ten eerste heeft handelsliberalising grote gevolgen voor de verdeling van welvaart. Voor een land als de Verenigde Staten schat Dani Rodrik dat elke dollar aan extra efficiëntie dankzij handelsliberalisering leidt tot een herverdeling van wel $ 50 tussen verschillende groepen.42

Ten tweede, de voordelen van vrijhandel worden doorgaans nauwelijks herverdeeld door politiek beleid achteraf, zodat ze ten goede zouden komen aan iedereen. Twee basisvoorwaarden voor zulke herverdeling achteraf – die helaas vaak ontbreken – zijn vrij sterke binnenlandse instituties en een robuust openbaar besluitvormingsproces dat zich niet gemakkelijk aan banden laat leggen door een machtige elite. De belofte dat efficiencyvoordelen in ieders voordeel uitpakken klinkt dan ook nogal hol. 

Een derde, niet onbelangrijk bezwaar is dat het handels- en investeringsrecht zelf herverdelingsbeleid in de weg staat, zelfs als overheden hiertoe bereid en in staat zouden zijn. Bijvoorbeeld: een overheid die middels subsidies een winstgevende sector wil opbouwen vindt daarbij handelsrecht op haar weg; investeringsverdragen maken het vaak onmogelijk restricties op te leggen voor kapitaalstromen die de economische ontwikkeling van een gastland zouden kunnen steunen. Ook botsen lokale inhoudelijke eisen die de binnenlandse productie kunnen stimuleren nog weleens met internationale economische wetgeving. Op die manier veegt het handels- en investeringsrecht belangrijke beleidsinstrumenten die de slachtoffers van handelsliberalisering zouden kunnen helpen van tafel.

Politisering in de praktijk?

Het idee dat iedereen baat heeft bij het internationaal handels- en investeringsrecht en dat het bijdraagt aan economische ontwikkeling, terwijl het sociale rechtvaardigheidsvraagstukken overlaat aan nationale regeringen, roept grote vraagtekens op. Naast de enorme verdelingseffecten en het feit dat herverdeling door beleid nauwelijks voorkomt, geldt dat als regeringen er al iets aan willen doen, het internationaal economisch recht hun speelruimte aanmerkelijk beperkt. Niettemin blijft zowel in de juridische praktijk als op het toneel van politieke wetgeving de goed ingestudeerde mantra van een win-winsituatie klinken. Critici van de globalisering en bijvoorbeeld het linkse World Social Forum laten al langer een ander geluid horen. Toch komt harde en invloedrijke kritiek op deze wetgeving, in ieder geval in het Westen, vooral van rechts-populistische zijde. 

Wat is de beste reactie op zulk populisme? Laat zien dat de populistische nostalgie ongegrond is en een nationalistische reflex ongewenst is. Erken daarnaast wat inderdaad niet werkt. Laat het discours los dat handelsliberalisering en de bescherming van buitenlandse investeerders in ieders welbegrepen eigenbelang zijn. Dit beleid kent nu eenmaal winnaars en verliezers. Elk politiek project dat een traditie van grensoverschrijdende solidariteit in ere wil houden, kijkt ook over de grens om de (potentiële) verliezers een hand toe te steken. 

Dat geldt bijvoorbeeld voor de kinderen die in mijnen grondstoffen delven voor smartphones of die koffiebonen oogsten voor de export. Het betreft hier geen vorm van solidariteit met mensen met wie wij in Europa geen contact hebben – dat contact is er dagelijks al op talloze manieren, vanaf het moment dat de wekker van onze smartphone afgaat, we een overhemd uit Bangladesh aantrekken en onze eerste slok koffie nemen. Die dingen gebeuren allemaal louter en alleen omdat wij al afhankelijk zijn van anderen elders.

Dit soort solidariteit verdwijnt als herverdelingsvraagstukken pas op de agenda komen als de internationale deals al gesloten zijn. Herverdelingsvraagstukken moeten deel zijn van de onderhandeling om het politieke menings- en besluitvormingsproces van de verdragsluitende staten te informeren. Mogelijk kan de institutionele inrichting van de Internationale Arbeidsorganisatie ter inspiratie dienen als alternatief praktijkvoorbeeld. Met haar tripartiete besluitvormingsmechanisme geeft de IAO een stem aan vertegenwoordigers van regeringen, werkgevers en werknemers. Als ook werkgevers en werknemers aan de onderhandelingstafel van internationale economische verdragen aanschuiven, zouden er waarschijnlijk heel andere belangenafwegingen gemaakt worden en zouden de scheidslijnen tussen arbeid en kapitaal minstens even sterk zijn als tussen verschillende landen. 

Vertaling uit het Engels door Asaf Lahat.

• 1Forst, R., Gerechtigkeit nach Marx, in: Normativität und Macht, Suhrkamp, Berlijn 2005, pp. 171-185, p. 183.
• 2Horkheimer, M., Traditional and Critical Theory, in: Critical Theory: Selected Essays, Continuum, New York 2002, 188–232, p. 204.
• 3Marks, S., ‘False Contingency’, Current Legal Problems, 62, 2009, p. 14.
• 4Mouffe, C., Agonistics: Thinking the World Politically, Verso, Londen: 2013.
• 5Bernstorff, J. von, ‘Authority Monism in International Organisations: A Historical Sketch’, in: J. Mendes & I. Venzke (red.), Allocating Authority, Hart, Oxford, pp. 99-114.
• 6Venzke, I., ‘An Extended Critique of International Investment Arbitration’, in: L. Gradoni & H. Ruiz-Fabri (red.), Debacles: Illusions and Failures in the History of International Adjudication, Oxford University Press, Oxford 2018, in verschijning.
• 7Kennedy, D., A Critique of Adjudication (fin de siècle), Harvard University Press, Cambridge Mass. 1997; Norton, P.M., ‘The Law of the Future or a Law of the Past? Modern Tribunals and the International Law of Expropriation’, American Journal of International Law, 85, 1991, p. 474.
• 8Texaco Overseas Petroleum Company and California Asiatic Oil Company v. The Government of the Libyan Arab Republic; Award on the Merits of 19 January 1977, 53 ILR 422, 17 ILM (1978).
• 9Anghie, A., Imperialism, Sovereignty, and the Making of International Law, Cambridge University Press, Cambridge, 2005.
• 10GATT Panel Report, United States—Restrictions on Imports of Tuna, DS21/R, 3 september 1991, unadopted, BISD 39S/155, punt 5.25-5.27.
• 11Leiter, A., ‘The Silent Impact of the 1917 Revolutions on International Investment Law’, ESIL Reflection, 6(10), 2017.
• 12Sapphire International Petroleums Ltd. v National Iranian Oil Company, Award, 15 maart 1963, (1963) 35 ILR 136, punt 175-6.
• 13Texaco Overseas Petroleum Company and California Asiatic Oil Company v. The Government of the Libyan Arab Republic; Award on the Merits of 19 January 1977, 53 ILR 422, 17 ILM (1978), punt 45.
• 14Weil, P., ‘The State, the Foreign Investor and International Law: The No Longer Stormy Relationship of a Menage A Trois’, ICSID Review, 15(2), 2000, p. 415.
• 15Bevir, M., ‘What is Genealogy?’, Journal of the Philosophy of History, 2(3), 2008, p. 263; Venzke, I., ‘Possibilities of the Past? The Histories of the NIEO and the Travails of Critique’, Journal of the History of International Law, 2018, te verschijnen.
• 16Gardner, R.N.,
• 17Toye, R., ‘The International Trade Organization’, in: M. Daunton, A. Narlikar, & R. M. Stern (red.). The Oxford Handbook on the World Trade Organization, Oxford University Press, Oxford 2012, p. 95.
• 18Wilcox, C., ‘The Promise of the World Trade Charter’, Foreign Affairs, 27(3), 1949, p. 496.
• 19Graz, J.-C., Aux sources de l’OMC: La Charte de La Havane, 1999.
• 20Schrijver, N., Permanent Sovereignty over Natural Resources, Cambridge University Press, Cambridge 1997; UNGA Res. 1803 (XVII) van 14 december 1962.
• 21UN GA Res. 1785 (XVII 1962, na de aanbeveling van ECOSOC, Res. 917 (XXXIV).
• 22‘Joint Declaration of the Seventy- Seven Countries’, uitgegeven door UNCTAD op 15 juni 1964 (www.g77.org). Bedjaoui, M., ‘Non-alignement et droit international’, Recueil des Cours, 1976, 151(III), p. 337; Toye, J., ‘Assessing the G77: 50 Years After UNCTAD and 40 Years After the NIEO’, Third World Quarterly, 2014, 35(10), p. 1759.
• 23Sacerdoti, G., ‘New International Economic Order (NIEO)’, in: R. Wolfrum (red.), Max Planck Encyclopedia of Public International Law, Oxford University Press, Oxford 2011; Anghie, A., ‘Legal Aspects of the New International Economic Order. Humanity: An International Journal of Human Rights’, Humanitarianism, and Development, 2015, 6(1), p 145.
• 24Sauvant, K.P., ‘The Negotiations of the United Nations Code of Conduct on Transnational Corporations’, Journal of World Investment & Trade, 2015, 16, pp. 11-87; Bair, J., ‘Corporations at the United Nations: Echoes of the New International Economic Order? Humanity: An International Journal of Human Rights’, Humanitarianism, and Development, 2015, 6(1), pp. 159-171.
• 25A/RES/3201(S-VI) (actieprogramma) and A/RES/3202(SVI) (Declaration), beide aangenomen op 1 mei 1974.
• 26Geciteerd in Meagher, R.F., An International Redistribution of Wealth and Power: A Study of the Charter of Economic Rights and Duties of States, Pergamon, New York 1979, p. 3.
• 27CERDS: Charter of Economic Rights and Duties of States (Handvest van de economische rechten en plichten van staten); A/RES/29/3281(XXIX), aangenomen op 12 december 1974.
• 28A/PV.2315 en Corr. 1, punt 47.
• 29Pahuja, S., Decolonizing International Law: Development, Economic Growth and the Politics of Universality, Cambridge University Press, Cambridge 2011; Venzke, I., ‘An Extended Critique of International Investment Arbitration’, in: L. Gradoni & H. Ruiz-Fabri (red.), Debacles: Illusions and Failures in the History of International Adjudication, Oxford University Press, Oxford 2018.
• 30A/PV.2315 en Corr. 1, punt 130.
• 31Broches, A., ‘The Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States’, Recueil des Cours, 136, 1972, p. 343.
• 32Idem, p. 345.
• 33Özsu, U., ‘Neoliberalism and the New International Economic Order: A History of ‘Contemporary Legal Thought’’, in: C. L. Tomlins & J. Desautels- Stein (red.), In Search of Contemporary Legal Thought, Cambridge University Press, Cambridge 2017.
• 34Geciteerd in: Moyn, S., ‘Justice Delayed: The Political Origins and Uncertain Future of Global Justice’, ABC Religion and Ethics, 2016 (www.abc.net.au/ religion/articles/2016/01/27/ 4395512.htm, 26 maart 2017).
• 35Zie ook: Sabel, C. & Zeitlin, J., ‘Historical Alternatives to Mass Production: Politics, Markets and Technology in Nineteenth-Century Industrialization’, Past and Present, 108, 1985, pp. 161-162.
• 36Honneth, A., Die Idee des Sozialismus, Surhkamp, Berlin 2016, p. 114; Wright, E.O., Envisioning Real Utopias, Verso, Londen 2010.
• 37Bernstorff, J. von & Dann, P. eds., The Battle for International Law in the Decolonization Era, Oxford University Press, Oxford 2018, te verschijnen.
• 38Artikel 140 en 144 UNCLOS.
• 39Zie ook de klassieker Wallerstein, I., Historical Capitalism: With Capitalist Civilization, Verso, Londen 1983.
• 40Juma, C., How the EU starves Africa into submission, 2016.
• 41Hoegen, M., High duties keep food imports from poor countries out of Europe, 2010 (www. dw.com/en/high-duties-keepfood- imports-from-poorcountries- out-ofeurope/ a-5127705).
• 42Rodrik, D., The Globalization Paradox: Democracy and the Future of the World Economy, Norton, New York 2012, p. 57.