In reactie op de toeslagenaffaire wordt alom gepleit voor een terugkeer van de menselijke maat. Voorkomen moet worden dat een almachtige verzorgingsstaat mensen neerdrukt. Dat vraagt om aandacht voor de burger en om maatwerk als correctie op een steeds repressiever geworden beleid. Maar bovenal geldt dat meer van de overheid mag worden verwacht naarmate de burger minder in staat is voor zichzelf te zorgen.

Door: Onno Brinkman en Gijsbert Vonk
Zelfstandig beleidsadviseur respectievelijk hoogleraar socialezekerheidsrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen

De toeslagenaffaire heeft zichtbaar gemaakt hoe zeer de bureaucratie van de verzorgingsstaat individuele levens kan ontwrichten. Het is een gevolg van de grote macht die uitvoeringsinstellingen kunnen uitoefenen, zowel in termen van juridische middelen als wat betreft de inzet van feitelijk instrumentarium. De strenge terugvorderingsregels van de uitvoeringsorganen leiden bijvoorbeeld tot hoge schulden bij de overheid, met navrante gevolgschade zoals beslaglegging en zelfs de uithuisplaatsing van kinderen.

Het inzicht dat mensen kunnen worden vermorzeld door de overheid beperkt zich echter niet tot de toeslagen maar strekt zich uit tot het brede spectrum van de verzorgingsstaat, van het Centraal Bureau Rijvaardigheidsbewijzen (CBR), het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) tot de gemeenten als uitvoerder van onder meer de Wmo 2015 en de Participatiewet. Het roer moet om, zo is de teneur van de meeste analyses. De ‘menselijke maat’ moet weer centraal komen te staan in het handelen en denken van publieke instellingen.

De roep om de terugkeer van de menselijke maat is echter niet onproblematisch. Allereerst is niet altijd duidelijk wat onder het begrip wordt verstaan en tot welke waarden het is terug te voeren. Kennelijk gaat het om oudere waarden die uit het zicht zijn geraakt en die onder het stof vandaan moet worden gehaald. Maar wat deze oude waarden precies inhouden en waarop ze zijn gebaseerd, is onduidelijk. Zolang dat het geval is, blijft de menselijke maat een romantisch ideaal, net zoals het geloof van Henriëtte Roland Holst dat ‘de zachte krachten zullen winnen’.

Vervolgens rijst de vraag hoe de overheid rekening kan houden met de menselijke maat in het beleid en de concrete uitvoeringspraktijk. Hebben uitvoerende instellingen van de sociale zekerheid zoals SVB, UWV en de gemeenten überhaupt wel de vrijheid om op dit gebied eigen beleid te voeren of moet er worden gewacht op Haagse wetgevingsinitiatieven? En als het bieden van maatwerk daarbij het leidende motief wordt, ontstaan er dan geen nieuwe problemen, zoals Paul de Beer onlangs in dit tijdschrift suggereerde toen hij waarschuwde voor willekeur en rechtsongelijkheid?[1]

De centrale vraag van dit artikel is hoe invulling kan worden gegeven aan de notie van menselijke maatvoering in de verzorgingsstaat. Daarbij worden drie niveaus van analyse onderscheiden. In de eerste plaats besteden we aandacht aan het normatieve kader van de sociale rechtsstaat. Binnen deze rechtsstaat vormen de sociale grondrechten het conceptuele fundament waarop de verzorgingsstaat is gebouwd. Wij argumenteren dat menselijke maatvoering vraagt om een emancipatie van de sociale grondrechten. Daarbij is het nodig om nieuwe accenten te leggen. De nadruk moet niet alleen liggen op het materiële welbevinden, maar evenzeer op het immateriële aspect van de waardigheid van degenen die een beroep doen op de collectieve voorzieningen.

In de tweede plaats besteden we aandacht aan menselijke maatvoering vanuit het perspectief van het beleid. De boodschap is dat de notie van de menselijke maat centraal moet staan in algemene regels die in de verzorgingsstaat worden ontwikkeld. Dit betekent afscheid nemen van de repressieve regelgeving. De verschillende actoren zoals de centrale en lokale wetgevers en uitvoeringsinstellingen moeten hierbij elk hun eigen verantwoordelijkheid nemen.

Ten slotte besteden we aandacht aan maatvoering op het niveau van de individuele gevalsbehandeling. Menselijke maatvoering vraagt om maatwerk maar dat is niet het enige en bovendien zet maatwerk niet noodzakelijk de poorten open naar rechtsongelijkheid en willekeur. Het tegendeel is het geval. We geven in dit onderdeel tevens een reactie op de bijdrage van Paul de Beer en sluiten af met een korte bespiegelende conclusie.

Deel I: Het normatieve kader van de sociale rechtsstaat
Er zijn veel definities en omschrijvingen in omloop over het begrip menselijke maat. De onafhankelijke commissie die in 2021 onderzoek deed naar de menselijke maat in het sociaal domein van de gemeente Enschede[2], omschreef de menselijke maat als: ‘het vermogen om in beleid en uitvoering op onpartijdige wijze rekening te houden met concrete behoeftes, belangen en omstandigheden van de burger, waarbij het recht op menselijke waardigheid uitgangspunt is’.

Deze definitie verwijst dus niet alleen naar maatwerk maar ook naar menselijke waardigheid en raakt op deze manier ook aan de grondrechtelijke begripsvorming. Het project van de grondrechten is geboren in het respect voor de menselijke waardigheid. Dit is als basiswaarde opgevoerd in grondwetten - niet in Nederland maar wel bijvoorbeeld in Duitsland[3] - en in grondrechtelijke verdragsteksten zoals artikel 1 van het EU Handvest van de grondrechten.

Ook rechters en quasi-juridische geschilleninstanties, zoals het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en het Europese Comité voor Sociale Rechten leggen de nadruk op het belang van de menselijke waardigheid als centraal uitgangspunt van het normatieve kader van de mensenrechten. Vanuit filosofisch oogpunt is het respect voor de menselijke waardigheid terug te voeren op het mensbeeld van de verlichting. Dat gaat ervan uit dat ieder mens een doel in zichzelf is, zoals Immanuel Kant het formuleerde.

Het gebouw van de mensenrechten herbergt naast de klassieke vrijheidsrechten en burgerrechten, ook sociale grondrechten. In de Nederlandse Grondwet is dat niet anders. Sociale grondrechten zijn geformuleerd op het terrein van onder meer de rechtsbijstand, de werkgelegenheid, de bestaanszekerheid, volksgezondheid en onderwijs.

Nederlandse juristen leren al vroeg in hun opleiding dat sociale grondrechten zich van de klassieke vrijheidsrechten onderscheiden doordat ze de burger niet louter beschermen tegen overheidsbemoeienis, maar van de overheid een bepaalde inspanning vragen. Net zoals de overheid erop moet toezien dat er voldoende scholen zijn en dat er toegankelijke huisvesting is, heeft zij aandacht voor de werkgelegenheid en moet zij ervoor zorgen dat er een stelsel van aanspraken tot stand komt dat ons moet beschermen tegen de onzekerheden van werk en leven. Aldus markeren de sociale grondrechten de overgang van de klassieke rechtsstaat naar de sociale rechtsstaat.

Sociale grondrechten en de menselijke waardigheid
Ook de sociale grondrechten staan in directe relatie met de menselijke waardigheid. Het uitgangspunt van deze rechten is dat de mens zich slechts volledig kan ontplooien in relatie tot zijn medemens. Sociale grondrechten drukken de gedachte uit dat ieder lid in meer of mindere mate moet kunnen meedelen in de economische en culturele verworvenheden van de gemeenschap waarvan hij onderdeel uitmaakt.[4]

Deze omschrijving kent twee aspecten. Het primaire aspect ziet toe op het materiële en gaat terug tot de basale overtuiging dat er van enige zelfontplooiing geen sprake kan zijn bij honger, dorst en andere ontberingen. Daarom moeten mensen kunnen leven in een staat van ‘freedom from want’, zoals Roosevelt het formuleerde. Op de overheid rust de taak mensen hiertegen te beschermen.

Het secundaire aspect van deze omschrijving heeft een immateriële dimensie. Deze gaat uit van de waardigheid van het individu dat een beroep moet doen op de gemeenschap. Het is niet de bedoeling dat de verzorgingsstaat de mensen neerdrukt. De voorwaarden die de verzorgingsstaat stelt en de wijze waarop deze de burger bejegent moeten een bijdrage leveren aan de zelfverwezenlijking van de mens. Op zijn minst moet worden vermeden dat mensen die een beroep moeten doen op collectieve voorzieningen, worden behandeld als tweederangs burger.[5] Maar uiteindelijk gaat het om verheffing, om deze mooie term maar weer onder het stof vandaan te halen.

Terwijl vrijheidsrechten een neutrale staat veronderstellen die iedereen gelijk behandelt, gaan sociale grondrechten uit van de verschillen tussen mensen; zij veronderstellen een normatieve overheid die ongelijke gevallen ongelijk behandelt. En hier ligt de kern van wat de menselijke maat is. Een overheid die de menselijke maat voert, houdt in beleid en uitvoering rekening met de verschillen van de mensen, zodanig dat iedereen volop en op gelijke wijze kan deelnemen aan de samenleving. Feitelijk gaat het om ongelijkheidscompensatie. De erkenning dat niet iedereen op dezelfde wijze is toegerust om zijn eigen leven vorm te kunnen geven. Daarbij geldt als overkoepelende norm dat de overheid harder moet lopen naarmate de burger voor wiens belangen hij opkomt, minder in staat is voor zichzelf te zorgen.[6]

Dat laatste gaat overigens evenzeer op bij universele arrangementen in de verzorgingsstaat. Bij de uitvoering van de AOW moet bijvoorbeeld rekening worden gehouden met het verminderde vermogen van lager opgeleide burgers om complexiteiten van de regelgeving te doorgronden. De praktijk laat zien dat dit onder meer bij de controle op het samenwonen geen vanzelfsprekende zaak is. Degenen met minder goede bureaucratische vaardigheden lopen eerder het risico ongewild het predikaat van de gezamenlijke huishouding opgeplakt te krijgen, met het risico van terugvorderingen en boetes. Sowieso sluit de universele benadering van de verzorgingsstaat niet uit dat aanvullende aanspraken voor kwetsbare burgers worden geïntroduceerd.[7]

Lessen uit de toeslagenaffaire
Projecteren we deze inzichten op de toeslagenaffaire dan zien we dat deze crisis is veroorzaakt door toedoen van een overheid die in het kader van haar sociale verantwoordelijkheid een veelomvattend kader over financiële overdrachten in het leven heeft geroepen. De toeslagen vormen een megaproject om inkomensposities van relatief minder draagkrachtige huishoudens te stutten. Voor velen vormen toeslagen een belangrijke bron van inkomsten. En dan toch die schending van het respect voor de menselijke waardigheid?

Wat zich hier wreekt is een falen in relatie tot het secundaire, immateriële aspect van de menselijke waardigheid waar sociale grondrechten vanuit gaan: het tonen van respect voor de waardigheid van degenen die een beroep moeten doen op de verzorgingsstaat. De terugvorderingen die met het toeslagenstelsel gepaard gaan, kunnen juist de armste huishoudens voor grote problemen stellen.

Maar in plaats van voor hen de gevolgen te verzachten heeft de Belastingdienst/Toeslagen er een keihard opsporings- , terugvorderings- en invorderingsbeleid op nagehouden. Het verhaal is inmiddels genoegzaam bekend. Er werd gebruikgemaakt van algoritmen die, bedoeld of onbedoeld, personen met een migratieachtergrond tot risicogroep bombardeerden. Ouders in deze groepen zijn ten onrechte als fraudeur bestempeld. De afhandeling van bezwaarschriften werd getraineerd. De informatievoorziening naar de rechter was onvolledig. De rechter bood onvoldoende rechtsbescherming.[8]

Gemeenschappelijke noemer van de afzonderlijke onderdelen van deze keten was het dwingende en mechanische karakter van het handelen. Geen van de betrokken instanties – van Belastingdienst tot rechterlijke macht – was in staat rekening te houden met de persoonlijke omstandigheden van de mensen die te veel aan toeslagen hadden ontvangen. Zo is het toeslagenstelsel in weerwil van de goede sociale bedoelingen verworden tot een monster dat de burger in de nek springt.

Tekortschietend besef over het normatieve kader van de sociale grondrechten
In feite legt de toeslagenaffaire nog een dieper probleem bloot, te weten een tekortschietend besef over het normatieve kader van de sociale grondrechten zelf. Dit verwijt treft in eerste instantie de wetgever (regering én parlement) bij wie de verantwoordelijkheid ligt te zorgen dat haar wetgeving niet in conflict komt met de Grondwet. Dit geldt te meer omdat de wetten ‘onschendbaar’ zijn: de rechter mag ze niet aan de Grondwet toetsen; deze taak is exclusief toebedeeld aan de wetgever zelf. Maar ook de uitvoerder moet zich realiseren wat de verantwoordelijkheden zijn die uit de sociale grondrechten voortvloeien.

Zonder dit besef kan de verzorgingsstaat geen sociale rechtsstaat zijn, maar ontaardt deze in het tegenovergestelde van verheffing: onderdrukking. De opkomst van de repressieve verzorgingsstaat in de afgelopen decennia, waarover we in de volgende paragraaf nog iets zullen zeggen, kon zich vrijelijk ontwikkelen dankzij een gebrek aan normatief weerwoord uit de hoek van de sociale rechtsstaat. Het helpt daarbij bepaald niet dat sociale grondrechten in de Nederlandse rechtsleer nauwelijks tot bloei willen komen.

De ‘mainstream’ opvatting over de werking van sociale grondrechten, zoals die in de meeste handboeken over het staatsrecht valt terug te vinden, wordt goed samengevat in een rapport van de WRR over de toekomst van de rechtsstaat: ‘(Sociale grondrechten) leveren geen heldere verplichtingen op, laat staan afdwingbare individuele aanspraken. Als aanduiding van terreinen die een speciale plaats in de overheidszorg innemen, zijn deze grondrechten zeker wel van belang.’[9] Deze welwillende maar wat neerbuigende opvatting doet geen recht aan de normatieve kracht die achter de sociale grondrechten schuilgaat.

Hoe groot is het contrast met Duitsland, waar het Bundesverfassungsgericht een robuust conceptueel kader heeft ontwikkeld voor de sociale rechtsstaat. Er is een afdwingbaar grondwettelijk recht op een ‘Existenzminimum’ dat mensen in staat stelt aan de primaire levensbehoeften te voldoen en om volwaardig te participeren in de samenleving. Zowel het materiële als het immateriële aspect wordt dus geadresseerd. Daarbij schroomt de hoogste Duitse rechter niet tot verregaande uitspraken te komen als het recht op de menselijke waardigheid in de sociale zekerheid in het gedrang komt, óf doordat de uitkeringen te laag zijn[10] óf doordat te strenge voorwaarden worden opgelegd.[11]

De toeslagenaffaire kan ook worden gezien als een vorm van sociaal-rechtsstatelijk falen: de macht van de overheid is onvoldoende gecorrigeerd door een systeem van ‘checks and balances’. Als de drie planeten van de wetgevende, de uitvoerende en de rechtsprekende macht op één lijn komen te staan, ontstaan er problemen voor de burger. Een krachtige grondwettelijke toetsing door de rechter naar Duits voorbeeld had dit kunnen voorkomen. Ook de wijze van toetsing aan internationale sociale grondrechten is overigens een factor van betekenis. Traditioneel is de Nederlandse rechter hierin terughoudend.

Het regeerakkoord van Rutte IV bevat de toezegging dat de uitwerking van de constitutionele toetsing ter hand wordt genomen. Dit kan de aanzet geven voor het volwassen worden van het grondrechtendebat in Nederland. Maar dan mogen de sociale grondrechten niet van de toetsing worden uitgesloten, zoals dat het geval was in de initiatiefwet van Femke Halsema uit 2002.[12]

Halsema motiveerde het uitsluiten van de sociale grondrechten van toetsing door de rechter met de opmerking dat deze toetsing slechts marginaal kan zijn door de ruimte die de overheid heeft bij de verwezenlijking van de sociale rechten en de politieke belangenafweging van het parlement daarbij.[13] Wij hebben de indruk dat deze motivering voornamelijk door politieke overwegingen is ingegeven. Voor een grondwetsherziening is immers een breed draagvlak nodig, ook vanuit de meer liberale hoek. Het voert binnen het bestek van dit artikel te ver om hier uitgebreider op in te gaan, maar wij kunnen ons goed een constitutioneel systeem voorstellen waarin de rechter de wetgeving die de sociale grondrechten implementeert, toetst aan het respect dat aan de menselijke waardigheid wordt betoond.

Over onze sociale grondrechten wordt vaak gezegd dat ze geen inspiratie hebben geboden voor het beleid omdat op het moment dat ze aan de Grondwet zijn toegevoegd, in 1983, de ontwikkeling van de verzorgingsstaat al over zijn hoogtepunt heen was. Maar het is eerder andersom: zonder sociale grondrechten geen verzorgingsstaat.

Deel II: Menselijke maatvoering in het beleid
Menselijke maatvoering vanuit het perspectief van beleid vereist dat met menselijke maatvoering rekening wordt gehouden bij het ontwikkelen van de doelstellingen van het beleid en het formuleren van algemene regels. De Tijdelijke Commissie Uitvoeringsorganisaties die door de Tweede Kamer werd ingesteld om onderzoek te doen naar het verlies van de menselijke maat bij uitvoeringsorganisaties, legde tal van problemen bloot.[14] Het gaat er volgens deze commissie om dat in beleid en uitvoering rekening wordt gehouden met het doenvermogen van burgers - een term die is ontleend aan het WRR rapport uit 2017 Weten is nog geen doen.[15]

In de praktijk is rekening houden met het doenvermogen van burgers nog niet zo makkelijk. De Tweede Kamer heeft een blinde vlek voor de uitvoering – ze heeft te weinig informatie, kennis en interesse hiervoor. Departementen domineren in de relaties met de Tweede Kamer en uitvoeringsorganisaties waardoor politieke belangen zwaarder wegen dan uitvoeringsproblemen. En de Tweede Kamer en het kabinet hebben de uitvoering jarenlang verwaarloosd. Zo volgen er in het rapport van de Tijdelijke Commissie nog meer inzichten van macro-bestuurlijke aard.

Dat roept de vraag op hoe de afgelopen decennia is omgegaan met het burgerperspectief in beleid en regelgeving. En vooral: wat kan hierin worden verbeterd om meer recht te doen aan de sociaal-grondrechtelijke uitgangspunten die we hiervoor hebben beschreven?

Verschuiving van het mensbeeld
In de na-oorlogse opbouwfase van de verzorgingsstaat vormde het ideaal van de sociale grondrechten wel degelijk een motief voor de vormgeving van het beleid. Om dit te illustreren verwijzen we naar de memorie van toelichting bij de Algemene Bijstandswet, die in 1965 in werking trad. De ministers wezen op de steeds grotere afhankelijkheid tussen de mensen als gevolg van de gewijzigde maatschappelijke en economische verhoudingen waarop je als individu steeds minder invloed hebt. ‘De risico's welke hem daarbij bedreigen (…) zijn geworden tot sociale risico's; dat wil zeggen, dat hiervoor een gemeenschapsverantwoordelijkheid als vanzelfsprekend wordt aanvaard.’[16]

Deze vanzelfsprekendheid werd gemotiveerd door ‘een scherper wordend bewustzijn van de betekenis van de menselijke vrijheid en waardigheid’. De Algemene Bijstandswet werd het sluitstuk van een universeel stelsel van sociale-zorgarrangementen ter bevordering van de menselijke waardigheid. Het mensbeeld waarvan de regering uitging was sociaal en empathisch.

Vanaf de jaren tachtig begint dit mensbeeld te kantelen. De overheid trekt zich op vele terreinen van het maatschappelijk leven terug ter wille van de vrijheden van de burgers. Het was de tijd dat Margaret Thatcher, die in 1979 premier van Het Verenigd Koninkrijk werd, zelfs ontkende dat er een maatschappij bestond waarop de burger in geval van nood een beroep kon doen. Iedereen was immers verantwoordelijk voor zichzelf: ‘There’s no such a thing as society.’

In Nederland maakten de no-nonsense kabinetten van Lubbers van de jaren tachtig een begin met de terugdringing van de sociale zekerheid. In de jaren negentig voltrok zich tijdens de paarse kabinetten onder Kok in de woorden van de WRR, een stille revolutie.[17] Onder de noemer van ‘marktwerking’, ‘privatisering’ en ‘het concurrerend maken van onze economie’ werd de samenleving verregaand geliberaliseerd. Waar tijdens de hoogtijdagen van de verzorgingsstaat de nadruk lag op een gemeenschapsverantwoordelijkheid voor de maatschappelijke risico’s als ratio achter overheidsinterventies, is dit omgeslagen in het beklemtonen van de eigen verantwoordelijkheid van de burger voor de inrichting van zijn leven.

Illustratief voor deze omslag is de memorie van toelichting bij de Participatiewet, die in 2012 de Wet werk en bijstand verving, waarin de regering mensen uitdrukkelijk aanspreekt op hun eigen verantwoordelijkheid. ‘Een overheid die dat niet doet, neemt mensen niet serieus, ondergraaft hun gevoel van eigenwaarde en zelfvertrouwen, en tast zo het zelfoplossend vermogen en de weerbaarheid van de samenleving als geheel aan.’[18] Het gaat om het bevorderen van eigen verantwoordelijkheid en van de zelfredzaamheid. Zo is het mensbeeld van de wetgever individualistisch en rationeel geworden.

Repressieve verzorgingsstaat
Sociaal empathisch versus individualistisch en rationeel: het zijn politiek beladen noties die door de WRR handig worden geneutraliseerd door te spreken van doenvermogens: af en toe is de rationele mens even de weg kwijt, met name bij ontij zoals echtscheiding, ontslag of schulden. Maar laat ons wat langer bij die tegenstelling stilstaan. Dat het individualistische en rationele mensbeeld is gaan domineren, brengt het risico met zich mee dat de verzorgingsstaat repressieve tendensen krijgt.[19] De toeslagenaffaire is slechts een van de voorbeelden waaruit blijkt dat dit risico niet denkbeeldig is.

In een samenleving waar de eigen verantwoordelijkheid van de burger vooropstaat, wordt normovertreding immers vooral gezien als een rationele keuze van het individu die van de gelegenheid gebruikmaakt die norm te overtreden. Maatschappelijke oorzaken worden niet erkend. De hoogte van de sanctie wordt daarom geabstraheerd van de persoon van de dader. Niet de individuele omstandigheden van de dader, maar de ernst van de daad wordt bepalend voor de hoogte van de sanctie.

Deze opvatting pakt onevenredig hard uit in het sociale domein. Aan de ene kant zijn degenen die de norm overtreden vaak mensen wier zelfredzaamheid vaak niet al te groot is en die dus al gauw verdwaald raken in het woud van de bureaucratie en dan onbedoeld het verkeerde pad inslaan. Aan de andere kant gaat het om personen die van hun uitkering afhankelijk zijn en daarom extra worden getroffen door financiële sancties. Naarmate het beleid meer gaat vertrouwen op de inzet van een repressief instrumentarium in de vorm van een streng handhavingsbeleid met bijkomende bevoegdheden en intensieve controles kan meer worden gesproken van een repressieve verzorgingsstaat.

In beleid en in wetgevingsoperaties wordt de eigen verantwoordelijkheid van mensen geaccentueerd in de vorm van allerlei medewerkings- en informatieverplichtingen waar uit eigen beweging aan moet worden voldaan. Blijkt dat deze verplichtingen niet worden nagekomen, dan wordt dit gezien als fraude en moet de burger op zijn verantwoordelijkheid worden aangesproken. Dat betekent sancties, steeds meer, steeds zwaarder en dirigistischer. Fraude mag immers niet lonen.

In de wetgeving op het terrein van terugvorderingen en sancties treffen we zo nauwelijks nog eigen bevoegdheden aan voor de uitvoeringsinstellingen en de gemeenten. De oorspronkelijke beleids- en beslissingsruimte wordt stapje voor stapje verdreven. Het gevolg is regelstarheid en een beperking van de mogelijkheid van de rechter om de beslissingen te toetsen aan het recht en het evenredigheidsbeginsel.[20]

Alleen als het gaat om begunstigend handelen wordt de trom van het maatwerk geroerd, maar als dat gepaard gaat met een bezuinigingsoperatie komt dat slecht uit de verf. Bij begunstigend handelen gaat het niet om de inzet van een repressief instrumentarium (terugvorderingen en sancties) maar juist om de toekenning van rechten, bijvoorbeeld in de vorm van voorzieningen op grond van de Wmo 2015.

Maatwerk dreigt hier al gauw een synoniem te worden voor een speurtocht naar de zelfredzame vermogens van de aanvrager en zijn omgeving, zodat deze voorzieningen niet hoeven te worden verstrekt. Dwang aan de keukentafel. Voegen we hieraan toe de niet aflatende drang om de efficiency in de uitvoering te vergroten, de voortdurende intensivering van de opsporing van fraude en misbruik, het koppelen van allerlei databestanden en het gebruik van algoritmes en zie daar: de repressieve verzorgingsstaat is geboren.

Het tij keert
Pleidooien om meer rekening te houden met de doenvermogens van de burger mogen niet gaan fungeren als een schaamlap voor dit repressieve beleid. Maar hoe het tij te keren? Sociale zekerheidswetten strenger maken bleek makkelijk te zijn, maar sociale zekerheidswetten versoepelen is nog een hele opgave, vooral als het mensbeeld dat eraan ten grondslag ligt niet verandert.

Alle partijen zullen vanuit hun eigen bevoegdheden een bijdrage moeten leveren aan deze omslag. Het is in dit verband bemoedigend te zien dat in de Tweede Kamer een initiatief-wetsvoorstel is ingediend dat een deel van de voorafgaande aanscherpingsoperaties op het terrein van de terugvorderingen en sancties ongedaan maakt, onder meer door de discretionaire bevoegdheden voor de gemeenten en uitvoeringsinstellingen in ere te herstellen. Dit is inderdaad ‘een terugkeer’ naar de menselijke maat.

Ook bemoedigend is het te zien hoe gemeenten bezig zijn bewust een eigen koers uit te stippelen op het terrein van de Participatiewet. Sommige gemeenten gaan daarbij verder dan aanpassingen in de rol van medewetgever. Enkele steden zoals Den Haag en Heerlen kiezen er bijvoorbeeld voor het dwingend kader van de kostendelersnorm terzijde te stellen.

Dat het beleid van de gemeenten hierdoor kan verschillen, deert niet zolang de verschillen democratisch zijn gelegitimeerd door de betrokkenheid van de gemeenteraden.[21] Dit hoeft dus niet in te druisen tegen de principes van de sociale rechtsstaat. Bovendien gaat het om buitenwettelijk begunstigend beleid waarvan naar maatstaven van de jurisprudentie geaccepteerd is dat dit mag voor zover het maar kenbaar is bij de burger en consistent, met andere woorden: niet willekeurig.

Met andere woorden: meer geven dan de wet toestaat is niet verboden zolang dat maar consistent gebeurt. Wel zal de gemeente met een dergelijke benadering de minister op zijn pad tegenkomen, maar welke minister heeft nu nog de moed om deze confrontatie aan te gaan? In ieder geval kondigt het regeerakkoord van het kabinet-Rutte IV zelf ook een versoepeling aan van de kostendelersnorm, voor zover deze betrekking heeft op inwonende jongvolwassenen tot 27 jaar. Dit gaat samen met andere aanpassingen zoals het hanteren van grotere vrijlatingsgrenzen voor inkomen uit arbeid. Op die manier kan een bijstandsgerechtigde meer verdienen zonder dat zijn uitkering wordt gekort.

De bijstandsgerechtigde moet ook een actieve bijdrage leveren volgens het regeerakkoord, maar daaraan wordt toegevoegd: ‘Daarbij hebben we oog voor ieders talenten en beperkingen, werken we vanuit vertrouwen en is er ruimte voor maatwerk.’ Zo wordt er uit een ander vaatje getapt.

Niet onbelangrijk vanuit het perspectief van de sociale grondrechten is verder het voornemen van het kabinet om eindelijk eens meer te gaan investeren in het stelsel van sociale rechtshulp. Toegang tot de rechter voor minvermogenden is het sluitstuk van een ‘rights based’ socialezekerheidsstelsel, dat het internationale grondrechtelijke kader dicteert.[22] Zo nemen alle partijen - parlement, regering en gemeenten - hun verantwoordelijkheid. Het is een begin.

Deel III: Menselijke maatvoering vanuit de uitvoerder
Het laatste deel van dit artikel gaat over de menselijke maat als norm voor de omgangsvormen tussen de overheid en de burger in concrete gevallen - de individuele gevalsbehandeling dus. Vaak wordt dit linea recta vertaald naar maatwerk. Maar er gaat nog wat aan vooraf. Zoals de Nationale Ombudsman heeft aangegeven vraagt menselijke maatvoering allereerst om empathie bij de beslissingsambtenaren: het vermogen om jezelf te verplaatsen in de persoon die aan de andere kant van de balie zit.[23] Dit lijkt voor de hand liggend, maar schijn bedriegt.

In de gevalsbehandeling is de burger bovenal een voorwerp van regels, voor de digitale systemen een verzameling van data. Maar zo komt er van de menselijke maat natuurlijk niets terecht. Een voorwaarde voor menselijke maatvoering is dat de overheid de burger kent. Er moet contact zijn met de mens zoals deze zich manifesteert in vlees en bloed, in al zijn facetten, dus niet louter als een digitaal nummer of als drager van allerlei juridische verplichtingen. Dit is niet zonder gevolgen.

Het contact mag niet worden vervangen door enkel communiceren in de digitale schil. Er moet een infrastructuur zijn om met mensen te kunnen spreken, tijd om zich in hun situatie te verdiepen, een mogelijkheid worden geboden om mensen een stem te geven in de totstandkoming van een beslissing en in het beleid. Het laatste aspect van ‘een stem’ is met name belangrijk als de burger in een sterke afhankelijkheidsrelatie staat tot de overheid, zoals vaak het geval is bij mensen die kwetsbaar zijn. Denk aan bijstandsgerechtigden met allerlei arbeidsbeperkingen en degenen die afhankelijk zijn van Wmo-voorzieningen, in verband met een mentale of fysieke handicap.[24]

Maar dan nu maatwerk. Dat is ook belangrijk, of eigenlijk sine qua non voor een overheid die - om in termen van onze definitie te blijven - op onpartijdige wijze rekening houdt met de belangen en de omstandigheden van burgers. Maatwerk veronderstelt in juridische zin discretionariteit en beoordelingsvrijheid, dat wil zeggen het vermogen om de inhoud van de beslissing aan te passen aan de situatie. Dus als de SVB bijvoorbeeld moet beoordelen of iemand in Nederland woont, moet deze niet alleen kijken of hij of zij is ingeschreven bij de Basisregistratie Personen maar rekening houden met alle omstandigheden van het geval: waar iemand werkt, waar iemand zijn sociale leven heeft, waar de familieleden wonen et cetera.

Paul de Beer waarschuwt in zijn bijdrage in dit tijdschrift voor te hoge verwachtingen van maatwerk als oplossing voor het systematisch onrecht dat door de toeslagenaffaire is blootgelegd. Het zou de verzorgingsstaat weer een eeuw terug kunnen werpen, zegt hij, een terugkeer naar de armenzorg waarbij de burger was overgeleverd aan de genade van charitatieve instellingen. Zich baserend op het werk Noise van Kahneman, Sibony en Sunstein[25] waarschuwt De Beer bovendien voor het risico van rechtsongelijkheid en willekeur.

Wij zijn het eens met De Beer dat een wettelijk verankerde subjectieve rechtsaanspraak niet vervangen moet worden door totale discretionariteit. Maar er is ook niemand die dat bepleit. Het is een windmolen. Maatwerk wordt bovenal gepropageerd binnen het systeem van een wettelijk verankerde verzorgingsstaat als een correctie op een te rigide rechtstoepassing, regelstarheid en bureaucratie.

Maatwerk is een voorwaarde om te komen tot een meer responsieve vorm van handelen, niet buiten maar juist binnen de rechtsstaat, onder ‘the rule of law’. Zelf brengen wij de hedendaagse roep om maatwerk eerder in verband met het responsieve recht waarvoor gepleit is door Nonet en Selznick in hun baanbrekende werk uit 1978.[26] Zij zien een responsief recht als logische vervolgstap op de evolutie van repressief recht (met zijn willekeur) naar autonoom recht (met zijn starheid). Dat betekent: niet alleen naar de regel kijken maar óók naar de mens.

Neem het goede voorbeeld van de Rechtbank Gelderland die op 9 november 2021 een uitspraak deed over een vrouw die een WIA-uitkering had aangevraagd.[27] Ze was net twee maanden aan het werk als begeleider in de gehandicaptenzorg toen ze een hersentumor kreeg. Het UWV kende een WIA-uitkering toe van € 182 per maand, terwijl haar salaris bijna € 3000 bedroeg. Het UWV moet namelijk het gemiddeld inkomen over een heel jaar als uitgangspunt nemen voor de berekening van de uitkering, en de vrouw was nog maar net begonnen te werken. Weliswaar maakt de wet voor starters een uitzondering, maar daar kwam de vrouw weer niet voor in aanmerking omdat ze een oud bijbaantje had uit haar middelbare schooltijd waarmee ze € 42,50 had verdiend. Hierdoor was ze wettelijk gesproken geen starter. De rechtbank oordeelde echter dat de strikte toepassing van de regels in dit geval niet door de beugel kon omdat dit onevenredig voor de vrouw uitpakte.

Terug naar de menselijke maat. We weten al sinds Aristoteles dat willekeur en rechtsongelijkheid niet alleen ontstaan als gelijke gevallen ongelijk worden behandeld maar ook als ongelijke gevallen gelijk worden behandeld. Bij regelstarheid ligt vooral het gevaar voor dat laatste op de loer. Dat gevaar wordt in hoge mate versterkt als de overheid verandert van een ‘street level bureaucracy’ naar een ‘system level bureaucracy, waarbij geautomatiseerde processen de betrokkenheid van beslisambtenaren verdringen.’[28] De computer zegt ja, de computer zegt nee. Het is terecht dat de Tijdelijke Commissie Uitvoeringsorganisaties in haar zoektocht naar de menselijke maat, juist aan deze digitalisering bij de overheid aandacht besteedt.

Zoals we hierboven stelden, wordt de essentie van de menselijke maat vanuit sociaal-grondrechtelijk perspectief gevormd door ongelijkheidscompensatie, waarbij de overheid meer verantwoordelijkheid toekomt naarmate de burger meer weerloos is. Dat betekent mensen extra ondersteunen als ze dat extra nodig hebben. Geef de uitvoeringsorganen bijvoorbeeld weer een gezicht in de vorm van buitendienstambtenaren die mensen helpen bij het invullen van het aanvraagformulier en bij andere problemen. Nu wordt het gezicht van de uitvoeringsinstantie bepaald door dat van de sociaal rechercheur en de deurwaarder.

Dat betekent ook een pas op de plaats maken met terugvorderingen en sancties wanneer deze in het persoonlijke leven extra ingrijpend aankomen. In de digitale, repressieve verzorgingsstaat zijn deze noties uit het zicht verdwenen. Het is zoals de commissie-Donner opmerkte in het toeslagenrapport Omzien in verwondering: de Belastingdienst/Toeslagen sloeg het hardste toe bij de mensen die juist in de meest kwetsbare positie verkeerden.[29]

Zoals gememoreerd is in de sociale zekerheid bij belastende beslissingen (terugvorderingen en sancties) de discretionaire ruimte door de wetgever vervangen door dwingende bepalingen. Er is enkel nog één uitzondering, te weten in het geval van ‘dringende reden’ - een hardheidsclausule die naar het oordeel van de wetgever slechts bij hoge uitzondering mocht worden toegepast. Maar het is een geheel dode letter gebleven.

Het is zoals de jurist Thomas Sanders er op 1 januari 2021 over de dringende-reden-exceptie schreef in Het Financieele Dagblad: ‘De wettelijke bepaling werkte in de praktijk precies zoals hij is bedacht door de politiek. Dit onderzocht ik in mijn proefschrift Invordering door de overheid (2018). Hiervoor onderzocht ik alle 772 gepubliceerde uitspraken van de bestuursrechter op dit onderwerp. In al die uitspraken vond ik geen enkel geval waarin de rechter oordeelde dat sprake was van een dringende reden. Met andere woorden: de wetgever heeft bedacht dat er altijd moet worden teruggevorderd, de overheid vordert altijd terug en de bestuursrechter doet wat hij nog mag: toetsen of de extreem hoge drempel die de politiek in de wet heeft vastgelegd, wordt gehaald. Wat nooit het geval is.’ [30]

Het is een onthutsend beeld: iedereen die zich verschuilt achter de regel om zelfs de kleinste escaperoute gesloten te houden. Het getuigt van een laf conservatisme. De angst voor willekeur en rechtsongelijkheid fungeren als valse alibi’s. Ruimere maatwerkclausules en meer aandacht voor het individuele geval moeten hier herstelwerk verrichten, zoals inderdaad met het initiatief wetsvoorstel wordt beoogd.

Conclusie
In deze bijdrage behandelden wij de notie van de menselijke maat als voorwerp van doen én denken. Op de piste van het denken hebben we de sociale grondrechten laten figureren. De essentie van de menselijke maat kan hier feitelijk worden teruggevoerd tot ongelijkheidscompensatie. Een overheid die de menselijke maat voert, erkent dat niet iedereen op dezelfde wijze is toegerust om zijn eigen leven vorm te kunnen geven. Daarbij geldt als overkoepelende norm dat de overheid meer verantwoordelijkheid moet nemen naarmate de burger voor wiens belangen hij opkomt, minder in staat is voor zichzelf te zorgen.

Ook geldt dat de verzorgingsstaat niet alleen materiële noden adresseert maar tevens respect moet hebben voor de positie van het individu die het voorwerp vormt van zijn bemoeienis. Het besef van het normatieve kader van de sociale grondrechten is in ons land onderontwikkeld. Hierdoor ontstaat het risico dat de almachtige verzorgingsstaat de mensen verdrukt in plaats van verheft.

Het is hoog tijd voor een emancipatie van de sociale grondrechten. Zonder sociale grondrechten geen verzorgingsstaat. Het regeerakkoord van Rutte IV bevat de toezegging dat de uitwerking van de constitutionele toetsing ter hand wordt genomen. Dit kan de aanzet geven voor het volwassen worden van het grondrechtendebat in Nederland. Maar we hebben betoogd dat de sociale grondrechten dan niet van de toetsing mogen worden uitgesloten, zoals dat het geval was in de initiatiefwet van Halsema uit 2002. Wij hebben verwezen naar Duitsland waar het Bundesverfassungsgericht een robuust conceptueel kader heeft ontwikkeld voor de sociale rechtsstaat dat wel degelijk door de rechter blijkt te kunnen worden getoetst. Er is geen enkele reden dit goede voorbeeld niet te willen volgen in Nederland.

Op de piste van het doen hebben we stilgestaan bij beleid en uitvoering. Wat de beleidsdimensie betreft, kwamen we tot de conclusie dat pleidooien om meer rekening te houden met de doenvermogens van de burger niet mogen gaan fungeren als een schaamlap om te bedekken waar het eigenlijk om gaat: de repressieve kanten van de verzorgingsstaat een halt toeroepen. Alle partijen dragen hierbij verantwoordelijkheid. Ook de gemeenten die op dit vlak al meer vrijheden hebben dan veelal wordt gedacht. Zij zouden veel meer dan nu de randen van hun vrijheden kunnen opzoeken.

Wat de uitvoering betreft, hebben we gepleit voor aandacht voor het individu. Zo niet, dan dreigt de verzorgingsstaat het karakter te krijgen van een weeshuis. Socioloog en jurist Kees Schuyt waarschuwde hier al voor in de jaren zeventig van de vorige eeuw: er wordt voor je gezorgd maar je krijgt geen aandacht.[31]

Wat maatwerk betreft hebben wij afstand genomen van het pleidooi van Paul de Beer die waarschuwt voor willekeur en rechtsongelijkheid. Wij argumenteren dat maatwerk namelijk geen betrekking heeft op een vervanging van de rechtsaanspraak maar op een nuancering daarvan in de vorm van een responsiever bestuur. Willekeur en rechtsongelijkheid zijn hooguit valse alibi’s die de weerstand tegen een responsieve rechtstoepassing legitimeren.

Artikelen voor dit blad worden geacht een bijdrage te leveren aan de gedachtevorming binnen de sociaal-democratie. We willen daarom afsluiten met een oproep aan de hoeders van dit gedachtegoed. Van sociaal-democraten mag je verwachten dat ze de sociale rechtsstaat hoog in het vaandel voeren. Aan hen vragen we daarom om de sociale grondrechten weer glans te geven. Met de menselijke maat komt het dan vanzelf wel goed.

Noten

1. De Beer, P. T. (2021). Maatwerk is geen oplossing. S&D 2021/5, pp. 11-19.
2. Beide auteurs waren bij het werk van deze commissie betrokken, Onno Brinkman als onderzoeker en Gijsbert Vonk als voorzitter.
3. Artikel 1 van de Duitse Grondwet luidt: ‘Die Wurde des Menschen ist unantastbar.’
4. Zie ook: Marshall, T. (1950). Citizenship and Social Class. Cambridge: Cambridge University Press.
5. Zie in die zin ook het commentaar van het Europees Comité voor Sociale Rechten bij artikel 13 van het Europees Sociaal Handvest (recht op sociale en geneeskundige bijstand) op grond waarvan de overeenkomst sluitende partijen zich onder meer verbinden ‘te waarborgen dat personen die zulk een bijstand ontvangen, niet om die reden een vermindering van hun politieke of sociale rechten ondergaan’.
6. Dat laatste is een typisch voortvloeisel van de kwetsbaarheidsbenadering van de grondrechtenleer tot uitdrukking komen in de diverse uitingen in de ‘general comments’ van de VN Comité voor Sociale, Economische en Culturele rechten.
7. Vgl. Brink, B., & Vonk, G. (2020). Naoorlogs universalisme in het huidige socialezekerheidsdebat. Beleid en Maatschappij, 47(2), pp. 149-168.
8. Vgl. commissie-Donner Omzien in verwondering 2019. Een interim-advies van de adviescommissie uitvoering toeslagen (commissie-Donner), Den Haag 14 november 2019. Dit rapport kent een vervolg in de vorm van het eindrapport Omzien in verwondering 2, Den Haag 12 maart 2020.
9. WRR (2002, 12 november), De toekomst van de nationale rechtsstaat, WRR-rapport nr. 63.
10. BVerfGE 125, 175 (9 februari 2010).
11. BVerfG 1 BvL 7/16. (5 november 2019).
12. TK 2001-2002, 28 331, nr. 1. Dit wetsvoorstel is in eerste lezing door beide kamers aangenomen, maar in 2018, na advies van de Raad van State, weer van de agenda afgevoerd, nadat het lang op de plank was blijven liggen.
13. TK 2001-2002, 28 331, nr. 3, p. 18.
14. Tijdelijke commissie uitvoeringsorganisaties (2021). Klem tussen balie en beleid, p. 25.
15. WRR (2017). Weten is nog geen doen. Een realistisch perspectief op redzaamheid, WRR-rapport nr. 97.
16. TK 1961 – 1962, 679 6, nr. 3, pp. 9-10,
17. WRR (2012), Publieke zaken in de marktsamenleving, WRR-rapport nr. 87.
18. TK 2011-2012, 33 161, nr. 3.
19. G.J. Vonk (2014), De repressieve verzorgingsstaat, NJB 2014/80, pp. 95-102.
20. Een kruik die net zolang te water gaat, totdat die barst zoals inmiddels is gebleken. Zie in het bijzonder nieuwe inzichten van de ABRvS over de terugvordering van toeslagen in: ABRvS 23 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3535 en ECLI:NL:RVS:2019:3536. Over de verruimde toetsingsmogelijkheid aan het evenredigheidsbeginsel in het algemeen zie ABRvS 16 maart 2022, ECLI:NL:RVS:2022:763.
21. Munneke, S. (2016). Maatwerk, gelijkheid en zeggenschap, in: Rechtsstatelijke aspecten van de decentralisaties in het sociale domein. In: G.J.Vonk (red.). Serie Bestuursrecht en Bestuurskunde. Rijksuniversiteit Groningen, 2016.
22. General comment No. 19.
23. Website Nationale Ombudsman, 8 juni 2021, De menselijke maat is minder vanuit potjes denken, en meer vanuit empathie.
24. Over het belang van ‘Exit’ en ‘Voice’ voor deze groepen zie: Eleveld, A. (2020). Welfare to Work in Contemporary, European Welfare States—Legal, Sociological and Philosophical Perspectives on Justice and Domination. In: Anja Eleveld, Thomas Kampen and Josien Arts (eds.), Policy Press, 2020.
25. Kahneman, D., Sibony, O. Sunstein, C.S. (2021). Noise. A flaw in human judgment. Hachette Book Group.
26. Nonet, P. et and Selznick, P. (1978). Law and Society in Transition: Toward Responsive Law, Harper Torch Books (in latere drukken verschenen bij Transaction Publishers).
27. ECLI:NL:RBGEL:2021:5972.
28. Bovens, M. en Zouridis, S. (2002). From Street-Level to System-Level Bureaucracies: How Information and Communication Technology Is Transforming Administrative Discretion and Constitutional Control. Public Administration Review 62(2):174–184.
29. Commissie-Donner (2021). Omzien in verwondering (eindrapport). Den Haag.
30. Het Financieele Dagblad (1 januari 2021). Haagse verontwaardiging over strenge bijstandsregels is een masterclass hypocrisie.
31. Schuyt, C.J.M. (1977). Het rechtskarakter van de verzorgingsstaat, in: De stagnerende verzorgingsstaat, Van Doorn, J.A.A. en Schuyt, C.J.M. (red.), Boom, p.73-95, 94