De ophef over protesten van Extinction Rebellion, van boeren, van anti-abortus activisten en van demonstranten in Staphorst wiens veiligheid niet meer gegarandeerd kon worden, laat zien dat het demonstratierecht een actueel vraagstuk is. Waar liggen de plichten van het bestuur als burgers willen protesteren?

De vrijheid van meningsuiting staat volop ter discussie. Twee aspecten daarvan verdienen in het bijzonder uitdieping omdat er veel onduidelijkheid over bestaat, te weten het betogingsrecht en de vrijheid van meningsuiting in relatie tot academische vrijheid. Voor beide geldt dat ze in de praktijk problematisch zijn, omdat de Grondwet ze niet of nauwelijks regelt.

In dit artikel zullen we de schijnwerper richten op het betogingsrecht. Het recht op te mogen demonstreren was de afgelopen jaren voortdurend in de media, bij de demonstraties tegen coronamaatregelen, pro-zwarte piet-blokkades, boerenprotesten, klimaatdemonstraties en bij protesten rond abortusklinieken.

In een artikel dat in het volgende nummer van S&D zal verschijnen focussen we op de academische vrijheid in relatie tot de vrijheid van meningsuiting. Deze vrijheid is buitengewoon relevant, omdat de wetenschap een bijdrage kan en hoort te leveren aan de oplossing van de vraagstukken die bij uitoefening van de demonstratievrijheid aan de orde zijn.

Betogingsrecht

Het betogingsrecht is sinds 1983 neergelegd in artikel 9 van de Grondwet, vijf jaar later trad het in werking. De structuur van het artikel is simpel. Het betogingsrecht wordt in de Grondwet erkend, zonder daar een nadere invulling aan wordt gegeven. Dat wordt overgelaten aan de wetgever, die ook nog eens volgens het tweede lid van het artikel de mogelijke beperkingen op de uitoefening dient te regelen.[1]

De wetgever krijgt daarbij enkele grenzen mee: regels kunnen alleen worden gesteld ter bescherming van de gezondheid, het belang van het verkeer en ter bestrijding of voorkoming van wanordelijkheden. De nadere regeling is te vinden in de Wet openbare manifestaties (Wom).

In feite heeft de wetgever de regelingsopdracht dus doorgegeven aan de gemeenteraad. Die moet volgens artikel 4 van de Wom de gevallen vaststellen waarin voor het houden van een betoging een voorafgaande kennisgeving nodig is. Het is dan aan de burgemeester die op basis van artikel 5 van de Wom voorschriften kan geven en beperkingen kan stellen. Bijvoorbeeld als de vereiste kennisgeving niet tijdig is gedaan, de vereiste gegevens niet zijn verstrekt of als dit nodig is ter bescherming van de gezondheid, in het belang van het verkeer en ter bestrijding of voorkoming van wanordelijkheden.

Als we kijken naar de praktijk met betrekking tot de Wom dan vallen een paar dingen op. Hoewel de wet nadrukkelijk spreekt van een kennisgevingsplicht, wordt toch vaak gedacht dat er voor een demonstratie ‘goedkeuring’ nodig is. Er zijn nogal wat situaties aan te wijzen waarin burgemeesters in feite een soort goedkeuringsrecht uitoefenen. Dat geldt zeker voor een aantal gevallen waarin eigenlijk standaard betogingen van extreemrechtse groepen worden verboden.[2]

Een dergelijk verbod is weliswaar mogelijk, maar slechts als laatste redmiddel. Uit een hele reeks van rechterlijke uitspraken op basis van met name het EVRM, en de uitleg die het Europese Hof voor de rechten van de mens daaraan geeft,[3] blijkt dat er bij de burgemeester een zware bewijslast ligt; deze zal al het mogelijk moeten doen om een demonstratie doorgang te laten vinden,[4] bijvoorbeeld door het inzetten van extra politiepersoneel.

Dat ook de Nederlandse rechters zo georiënteerd zijn op het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens heeft trouwens alles te maken met het feit dat daaruit inhoudelijke toetsingsmaatstaven voortvloeien, die de Nederlandse Grondwet niet kent. Dit zijn namelijk proportionaliteit en subsidiariteit. Bij het eerste criterium, veruit het belangrijkste, gaat het erom dat dat de beperking op de uitoefening van het grondrecht niet verder gaat dan voor het bereiken van het doel noodzakelijk is. Op basis van het tweede criterium zal steeds beoordeeld moeten worden of er wel voor het minst ingrijpende middel is gekozen.

Uit de enorme hoeveelheid rechterlijke uitspraken die mede op basis van die criteria is ontstaan, blijkt een duidelijke lijn, namelijk dat op de overheid primair de taak rust het demonstratierecht te beschermen. Een verbod of beperking komt pas in zicht als er een reëel gevaar bestaat voor ernstige wanordelijkheden. En daarbij wordt dus ook meegewogen dat burgemeesters meer politie-inzet moeten (kunnen) bieden dan onder normale omstandigheden.[5]

Bestuurlijke praktijk

Tot zover de betrekkelijk heldere lijn in de rechtspraak. De bestuurlijke praktijk lijkt er niet helemaal mee te sporen. Bij bestuursorganen bestaat er de neiging tot risicomijdend handelen. De Nationale Ombudsman concludeerde in 2019 dat er vaak een belangenafweging voorafgaat aan goedkeuring van een demonstratie bij gemeenten, waarbij het demonstratierecht afgewogen wordt tegen de handhaving van de openbare orde en veiligheid.[6] Dit, terwijl de jurisprudentie op basis van de grondwettelijke en verdragsrechtelijke teksten uitgaat van voorrang van het grondrecht. Amnesty International uit dezelfde kritiek in een rapport dat afgelopen november werd gepresenteerd en concludeert dat het demonstratierecht in Nederland onder druk staat.[7]

Een bijzonder punt van zorg hierbij is dat burgemeesters bij vrees voor de aanwezigheid van een vijandig publiek, al snel beperkingen aan de demonstratie opleggen of deze zelfs verbieden. Dit vraagstuk bestaat al lang en is in de literatuur bekend als de ‘hostile audience’-problematiek.[8]

In deze gevallen wordt het betogers onmogelijk gemaakt te demonstreren door een gebrek aan bescherming door de autoriteiten, of wordt de demonstratie verboden met als argumentatie de kans op ernstige wanordelijkheden. Een voorbeeld hiervan is het protest van de actiegroep Kick Out Zwarte Piet (KOZP) in 2018 in Dokkum, dat verboden werd door de burgemeester nadat de activisten tegengehouden werden door een groep ‘blokkeerfriezen’ voordat zij de intocht konden bereiken.[9]

De sinterklaasoptocht in Staphorst in 2022 liet een nog dramatischer beeld zien. KOZP-actievoerders die op weg waren de naar de plek van de demonstratie werden op een zeer intimiderende en zelfs gewelddadige wijze tegemoet getreden.[10] De op grote schaal aanwezige politiemacht bleek niet in staat hiertegen op te treden, waarop de burgemeester alsnog een verbod uitvaardigde op de KOZP-demonstratie. Hoewel op het moment van afsluiten van deze publicatie de exacte feitelijke toedracht nog steeds niet helder is, kan al wel geconcludeerd worden dat hier een legale demonstratie werd verboden louter vanwege het gedrag van een vijandig publiek dat niet meer door het openbaar gezag op afdoende wijze kon worden aangepakt.[11]

De openbare manifestaties rond sinterklaasintochten zijn ook interessant om een aantal andere redenen. Allereerst omdat deze gepaard gingen met ‘blokkades’. Zijn deze ook te beschouwen als uitingen die vallen onder het betogingsrecht? Daar vallen moeilijk algemene uitspraken over te doen.[12] Toch biedt de rechtspraak hier wel degelijk handvatten. Zo stelt de rechtbank in de zaak van de ‘blokkeerfriezen’, dat de blokkade ‘niet kan worden aangemerkt als een betoging of demonstratie, omdat deze niet primair het karakter had van een gemeenschappelijke meningsuiting, maar dat daarbij andere elementen, zoals feitelijke dwang, overheersen’.[13] In deze zaak kwam het uiteindelijk ook tot strafrechtelijke veroordelingen. Het valt nog te bezien welke justitiële gevolgen de voornoemde sinterklaasintocht in Staphorst zal hebben.

Blokkades van wegen en snelwegen vormden ook de kern van de protesten van boeren tegen het aangekondigde stikstofbeleid. Het ging daarbij veelal niet om aangekondigde demonstraties, maar feitelijke om manifestaties van hindermacht, die tot het nodige onbegrip leidden vanwege het feit dat de politie niet ingreep en ook onduidelijk bleef over de vraag of er strafrechtelijke vervolgacties zouden komen, bijvoorbeeld vanwege de uitoefening van geweld en vernieling. Dat onbegrip werd groter toen bleek dat een aantal blokkades van klimaatactivisten die daarop volgden, wel rigoureus werden beëindigd. In een enkel geval werden de activisten gedwongen om in bussen plaats te nemen om vervolgens naar een andere locatie te worden gebracht, hetgeen in de ogen van de rechter kon worden beschouwd als onrechtmatige vrijheidsbeneming.[14] Ook tijdens de demonstratie van klimaatactivisten in Den Haag op 28 januari, waarbij onder andere de A12 werd geblokkeerd en honderden aanwezigen werden gearresteerd, is veelvuldig gewezen op dat ogenschijnlijke verschil in behandeling.

Het riep tal van vragen op: zwichtten de autoriteiten te gemakkelijk voor de fysieke macht die door de boeren werd geëtaleerd? Was er bij de politie een verschil in sympathie qua inhoud en doel van de acties?[15] Deze vragen laten zich moeilijk beantwoorden, maar alleen al het feit dat ze werden gesteld, baart zorgen. Vanuit grondrechtelijk perspectief zal er in het feitelijke functioneren sprake moeten zijn van een heldere lijn: bij de uitoefening van grondrechten wordt iedereen gelijk behandeld en als er sprake is van grondrechtenuitoefening dan wordt deze zoveel mogelijk beschermd, zeker tegen vijandigheid of fysiek geweld van anderen.[16]

Botsing van grondrechtenuitoefening

Zeker in theorie is de afweging tussen de bescherming van een demonstratie versus vijandig tegenoptreden betrekkelijk eenvoudig; aan de eerste dient voorrang verleend te worden. Het wordt wat ingewikkelder als de tegendemonstratie ook door grondrechten wordt beschermd. Dat was bijvoorbeeld het geval bij allerlei demonstraties in de eindfase van de coronapandemie.

Demonstraties tegen coronamaatregelen werden in toenemende mate gevoerd door een bundeling van zeer verschillende groepen. Dat riep vervolgens weer tegendemonstraties op van mensen die bezwaar maakten tegen antisemitische, racistische en fascistische uitingen tijdens coronademonstraties. Dergelijke demonstraties brachten soms grote groepen mensen op de been.[17] En hoe moeilijk ook, het is aan de autoriteiten om al het mogelijke te doen dergelijke demonstraties doorgang te laten vinden, omdat beide groepen zich kunnen beroepen op een legitieme grondrechtenuitoefening.

Een bijzonder vraagstuk dient zich in dat kader aan bij demonstraties tegen abortusklinieken. Om bezoekers van abortusklinieken te beschermen werden er bij het geven van voorschriften voor demonstraties bij abortusklinieken zogenaamde bufferzones ingesteld, zones waar demonstraten tegen abortus niet welkom zijn. Een enkele rechter liet de zone in stand, omdat aan abortusklinieken, vergelijkbaar met andere plaatsen zoals parlementsgebouwen en natuurgebieden zwaardere eisen mogen worden gesteld in het kader van het houden van demonstraties.[18] Het instellen van een dergelijke bufferzone in Utrecht werd weer niet acceptabel geacht, omdat de burgemeester onvoldoende duidelijk wist te maken waarom een dergelijke bufferzone nodig zou zijn in het belang van de verkeersveiligheid of de volksgezondheid.[19] De burgemeester van Utrecht betoogde dat het recht van demonstratie in dit geval botste met het recht op de persoonlijke levenssfeer.[20]

Een oplossing voor dit soort vraagstukken kan niet worden gevonden in een rangorde van grondrechten; die is er niet onder het Nederlandse grondwettelijke systeem.[21] Steeds zal in de concrete context moeten worden beoordeeld hoe (tegengestelde) grondrechtenuitoefening mogelijk kan worden gemaakt en of gestelde beperkingen niet te ver gaan.

Rol sociale media

Voor de autoriteiten is het de laatste jaren een stuk ingewikkelder geworden om demonstraties in goede banen te leiden. Sociale media hebben de mobilisatiemogelijkheden fundamenteel veranderd. Van de Arabische lente tot aan de Black Lives Matter-demonstratie in juni 2020, sociale media hebben een cruciale rol gehad in het faciliteren van de mobilisatie van grote groepen mensen wereldwijd.[22]

Waar mensen vroeger slechts traditionele media tot beschikking hadden - radio, pamfletten, boeken - is het nu tegen lage kosten mogelijk een enorm publiek te bereiken, waarin het algoritme van diverse sociale media platformen ons ook nog een handje ‘helpt’ om gelijkgestemden te vinden.[23] Vroeger was het voor kleinere protestgroepen veel moeilijker om contact te leggen en zich te organiseren, waardoor ook de kans op een geslaagde (lees: goed bezochte) demonstratie veel kleiner was.[24] Door de intrede van sociale media wordt als het ware een extra ontmoetingsplek gecreëerd waar gelijkgestemden elkaar op een laagdrempelige manier van gedachten kunnen wisselen en zich kunnen organiseren. Dat geldt overigens niet alleen voor demonstranten, maar ook voor de tegendemonstranten.

Het sterk mobiliserende karakter van sociale media heeft invloed op de mogelijkheden van het bestuur om de openbare orde te handhaven. Niet alleen is het lastiger in te schatten hoe groot een (tegen)demonstratie zal worden, ook is het moeilijker eventuele escalatie te voorkomen, omdat de reactietijd en voorbereidingstijd enorm verminderd zijn. Desalniettemin mag van de autoriteiten verwacht worden dat ze anticiperen op de mogelijke acties en tegenacties bij demonstraties. Op basis van de jurisprudentie van het EHRM vloeit immers de positieve verplichting van de overheid voort om demonstraties te beschermen. [25] Het demonstratierecht kan worden uitgeoefend in de publieke ruimte, en de plaats waar demonstranten willen demonstreren kan als een publieke sfeer worden beschouwd.[26]

Het probleem is vooral het gebrek aan kennis

Hoewel de voorgaande schets van de casuïstiek over het betogingsrecht bij lange na niet uitputtend is, is zij wel illustratief voor een aantal kernpunten. Allereerst dat de Grondwet zelf de praktijk niet erg tot steun is. De rechter kijkt naar de Wom primair door de lens van de Europese mensenrechtenjurisprudentie, waarbij de beantwoording van de vraag of een gestelde beperking wel proportioneel is de meest belangrijke invalshoek is. De bestuurlijke autoriteiten, in het bijzonder de burgemeesters, kijken vooral naar de bepalingen van de Wom in de hoop dat die steun biedt voor het oplossen van bepaalde vraagstukken. Dat is zeker niet altijd het geval.

De wet bevat vage begrippen zoals ‘volksgezondheid’, ‘verkeersveiligheid’ en ‘wanordelijkheden’. Dat geeft onzekerheid, maar ook ruimte - volgens Amnesty International te veel ruimte - voor inperkingen. Inperkingen die soms indruisen tegen het internationale recht, zoals demonstraties die worden verboden of beëindigd, louter vanwege het verkeersbelang. Of een verbod op demonstraties, omdat ze niet tijdig zijn aangemeld. De kennisgevingsprocedure is in zijn algemeenheid een punt van zorg omdat deze per gemeente verschillend is en ook verschillend wordt toegepast, soms zelfs als een soort goedkeuringsprocedure.[27]

Ongetwijfeld kan er het nodige verbeterd worden op het gebied van wet- en regelgeving, maar een belangrijke conclusie is toch wel dat de optimale bescherming van het betogingsrecht vooral een kwestie is van een goede beoordeling van praktische (on)mogelijkheden door de gemeente. Daarbij is het van groot belang dat de burgemeester het juiste vetrekpunt neemt, namelijk de bescherming van het grondrecht. Hier ligt een groot probleem, ook volgens de Nationale Ombudsman en Amnesty International; er is een gebrek aan kennis bij de overheid over het belang en de reikwijdte van het demonstratierecht.[28] Ten onrechte wordt het demonstratierecht vaak als onderdeel van een belangenafweging gezien.

Geconcludeerd kan worden dat dit gebeurt omdat de grondwet te weinig houvast biedt, en het noodzakelijk is om het EVRM te raadplegen, en anderzijds omdat er aan de bestuurlijke kant te weinig kennis is van het demonstratierecht.

Noten

[1] De in de Grondwet genoemde doelcriteria gelden ook voor de wetgever, maar omdat de Nederlandse rechter geen formele wetten aan de grondwet mag toetsen (art. 120 Grondwet), en omdat ze ruim geformuleerd zijn, biedt de Grondwet de wetgever veel vrijheid.
[2] G. Leenknegt, Artikel 9 Recht tot vergadering en betoging, in: E.M.H. Hirsch Balling, E.J. Janse de Jonge en G. Leenknegt (red.), Uitleg van de Grondwet, Den Haag: Boom Juridisch 2021, p. 211
[3] Zie in het bijzonder de volgende uitspraken van het EHRM: Bukta and Others v. Hungary 2007 (een protest mag niet louter op basis van het feit dat zij niet van tevoren is aangemeld, ontbonden worden); Oya Ataman v. Turkey 2006 (een protest dat niet van tevoren is aangemeld, mag niet door de politie ontbonden worden wanneer het enige bezwaar de mogelijke beperking van het verkeer is, als het gaat om een vreedzaam protest); Plattform Arzte fur das Leben (het is de verantwoordelijkheid van de overheid om voor bescherming te zorgen bij dreiging van tegendemonstraties)
[4] Zo ook Leenknegt 2021.
[5] M.A.D.W. de Jong e.a., Orde in de openbare orde, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 276.
[6] De Nationale Ombudsman, "Demonstreren, een schurend grondrecht?". 14 maart 2018.
[7] Amnesty International ‘Demonstratierecht onder druk’, 2 November 2022.
[8] De Jong e.a. 2017, p. 275 e.v.
[9] Voor een schets van de feiten zie Rb Noord Nederland 9 november 2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:4561.
[10] ‘wat er gebeurde in Staphorst: ‘het is hier niet veilig’, zegt de politie tegen Kick Out Zwarte Piet, en rijdt weg”. M.Misérus en Iva Veneman, De Volkskrant, 25 november 2022.
[11] Volksrant 31 december 2022, Zatedag&Opinie, p. 6
[12] Leenknegt 2021, p. 210.
[13] Zie Rb Noord Nederland 9 november 2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:4561. De rechtbank verwijst ook naar het relevante arrest van de Hoge Raad van 11 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:669.
[14] Rechtbank Amsterdam 30 augustus 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:5080.
[15] Zie voor een uitvoerig overzicht van deze suggesties, grotendeels gedaan via de gewone media het Rapport van Amnesty International ‘Demonstratierecht onder druk’, Amsterdam 2022, p. 50.
[16] Het signaal is belangrijk, we hebben echter geen zelfstandig onderzoek gedaan naar de juistheid ervan.
[17] Zoals bijvoorbeeld in Amsterdam op 2 januari 2022. “Rust keert terug op Museumplein, duizenden op de been tegen coronamaatregelen.” NOS Nieuws.
[18] Rb. Limburg, 05-03-2019 ECLI:NL:RBLIM:2019:2138.
[19] Rb. Midden-Nederland, 03-08-2022 ECLI:NL:RBMNE:2022:3095. Voor alle duidelijkheid: het vraagstuk van wanordelijkheden, was hier, ook volgens de burgemeester, niet aan de orde.
[20] Binnenlands Bestuur, Redactie, 11-08-22. ‘Utrecht wil toch bufferzone rond abortuskliniek’ https://www.binnenlandsbestuur.nl/juridisch/dijksma-beroep-tegen-uitspraak-abortuskliniek .
[21] Zie Nota Grondrechten in een pluriforme samenleving, Kamerstukken II 2003/04, 29614, nr. 2.
[22] Howard, P. N., Duffy, A., Freelon, D., Hussain, M. M., Mari, W., & Maziad, M. (2011). Opening closed regimes: what was the role of social media during the Arab Spring? ‘Halsema wil laten onderzoeken wat er mis ging bij de Dam-demonstratie’. NRC, 9 juni 2020. Ook werd door de Gemeente Amsterdam het aantal demonstraten veel te laag ingeschat, waardoor handhaving aldus henzelf onmogelijk werd gemaakt. Waar ze enkele honderden demonstranten verwachtten, werden dit er duizenden. Waar de fysieke bijeenkomsten onmogelijk waren, was er een prominentere rol voor sociale media.
[23] Bandy, J., & Diakopoulos, N., ‘More Accounts, Fewer Links: How Algorithmic Curation Impacts Media Exposure in Twitter Timelines’ (2021) 5(1) Proceedings of the ACM on Human-Computer Interaction 2.
[24] Rafee, A. A., ‘Polarization on Social Media Platforms Consequences for Politics and Security.’ (2020) The Digital Age, Cyber Space, and Social Media The Challenges of Security & Radicalization, p. 173.
[25] EHRM 21 juni 1988, 10126/82 (Plattform Ärzte für das Leben/Austria), r.o. 32.
[26] M. Bot, ‘demonstratievrijheid en democratie, het kader van de publieke sfeer’. ‘Nederlands juristenblad, 01-12-2017, p. 3060-3067, 42.
[27] Amnesty International ‘Demonstratierecht onder druk’, Amsterdam 2022, p. 6 en 77. Haaks hierop staat de recent aanvaarde motie van het VVD-kamerlid Michon-Derkzen, die onderzocht wil hebben of het niet wenselijk om burgemeesters meer bevoegdheden te geven om demonstraties te beperken, bijvoorbeeld bij het niet voldaan hebben aan de kennisgevingsplicht. TK 2022/23, 36200 VI, nr. 59.
[28]Amnesty International ‘Demonstratierecht onder druk’, Amsterdam 2022, p. 6.