Moeten rechters wetten kunnen toetsen aan de Grondwet? Voorstanders willen dit om onze grondrechten beter te beschermen en pleiten daarom voor afschaffing van artikel 120 GW. De vraag is echter wat dat precies oplost.

Erik Jurgens
Oud-lid van de Tweede en van de Eerste Kamer, emeritus-hoogleraar staatsrecht VU

‘De rechter treedt niet in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten en verdragen’, zo luidt artikel 120 van de Grondwet.[1] Hiermee wordt uitdrukkelijk het laatste woord over de duiding van de Grondwet aan de wetgever gegeven, dus aan de regering en Staten-Generaal.

Al jaren wordt gepleit voor het schrappen van artikel 120 GW. Zo diende Femke Halsema (GroenLinks) in 2002 hierover een initiatiefwetsvoorstel in, dat niet werd aangenomen. Het meest recente voorstel staat in het rapport van de Staatscommissie Parlementair Stelsel (2018).

De bedoeling is sympathiek: de rechter de bevoegdheid geven om, in een zaak die voorligt, te beoordelen of de wet die daarin een rol speelt wel strookt met de Grondwet. Wat de rechter dan doet heet in het staatsrecht ‘toetsen’. Voorstanders van het schrappen van artikel 120 GW willen dus dat de rechter mag toetsen aan de Grondwet.

Bijvoorbeeld: iemand staat voor de rechter omdat hij op televisie heeft opgeroepen tot een demonstratie, die vervolgens voorspelbaar tot geweld heeft geleid tegen burgers en de overheid. De wetgever had zulke uitingen verboden wegens opruiing. Valt zo’n oproep onder de vrijheid van meningsuiting gegarandeerd in artikel 7 van de Grondwet?

Dat is op zichzelf een goede vraag en de rechter mag dat nu dus niet toetsen. Maar, als artikel 120 van de Grondwet is geschrapt en de rechter in dit geval wel zou mogen toetsen aan artikel 7 van de Grondwet, dan stuit deze op de inhoud van artikel 7 zelf, waarin staat dat die vrijheid van meningsuiting alleen geldt ‘behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet’. Hiermee krijgt de wetgever dus toch het laatste woord: die oproep geldt alsnog als opruiïng.

Mijn conclusie is dat het schrappen van artikel 120 alleen zin heeft als je eerst (of tegelijkertijd) de Grondwet zodanig herziet dat de wetgever niet zomaar grondrechten mag beperken. Het argument van de voorstanders van schrappen van artikel 120, namelijk dat dit leidt tot een betere bescherming van onze grondrechten door de rechter, klopt niet.

Ook in het verkiezingsprogram van PvdA en GroenLinks is opgenomen dat getoetst moet kunnen worden aan de Grondwet (dus niet alleen aan de grondrechten in de Grondwet), en wel ‘als mensen het idee hebben dat hun grondrechten worden geschonden’. Nodig is echter dat tevens de formulering van die grondrechten in de Grondwet sterk wordt verbeterd.

Wetgever boven rechter?

SDAP en PvdA hadden altijd moeite met voorstellen om artikel 120 te schrappen, zij het om andere redenen. Binnen de ‘trias politica’ die Montesquieu beschreef (regering, parlement, rechter) vond men dat regering en parlement de doorslag zouden moeten geven. Wetgever boven rechter dus.

Daarin zat ook een zeker wantrouwen omdat de rechterlijke macht, net als de regering, lange tijd werd gevormd vanuit de maatschappelijke elite, en dus vooral de standpunten daarvan uitdroeg. Dat verwijt geldt nu lang niet in dezelfde mate, de democratisering is ook tot de rechterlijke macht doorgedrongen.

Onze rechters geven regelmatig blijk van het feit dat zij de maatschappelijke ontwikkeling bijhouden. Een recente blijk daarvan is het zogenaamde Urgenda-arrest van de Hoge Raad (2020). Daarin wordt de regering bevolen, met een beroep op grondrechten van de burger, om zich aan de in verdragen afgesproken klimaatmaatregelen te houden. Een merkwaardige beslissing, maar daarover verderop meer. Het argument van bevooroordeelde rechters kan niet meer het hoofdargument zijn. Zijn er dan wel andere argumenten om artikel 120 van de Grondwet niet zomaar te schrappen?

Schrappen onnodig

Die argumenten zijn er. Het schrappen van artikel 120 is onnodig omdat onze grondrechten op dit moment elders beter worden beschermd dan in de Grondwet. Dit dankzij het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens (EVRM) uit 1950.

De rechter moet verdragsbepalingen toepassen want bepalingen van een verdrag ‘die naar inhoud eenieder kunnen verbinden’ (zegt artikel 93 van de Grondwet) hebben verbindende kracht in Nederland, net als wetten. Sterker nog, verdragen hebben een hogere status dan wetten. Dus onze grondrechten worden het beste beschermd door het EVRM en niet door de huidige tekst van de Grondwet.

Samengevat: de grondrechten die staan in de Grondwet geven weinig bescherming tegen de wetgever. Dit omdat in de Grondwet telkens staat dat die grondrechten mogen worden ingeperkt door diezelfde wetgever. Het EVRM geeft een veel betere bescherming.

Kunnen de grondrechten opgenomen in het EVRM dan niet worden ingeperkt? Dat moet soms toch? Je mag het beledigen van anderen toch strafbaar stellen? Dat zagen de opstellers van het EVRM ook in, maar zij schreven uitdrukkelijk dat die inperking van grondrechten alleen kan in bijzondere gevallen.

Een wetgever die een van deze grondrechten wil inperken, heeft dus geen vrij spel. Een voorbeeld: artikel 10 EVRM garandeert de vrijheid van meningsuiting, maar zegt daarbij ook dat dit recht kan worden onderworpen aan beperkingen ‘welke bij de wet worden voorzien en die in een democratische samenleving nodig zijn’.

Daarna worden een aantal redenen genoemd op grond waarvan de wetgever dit grondrecht mag beperken. Het verschil tussen dit artikel en de bepaling in onze Grondwet (artikel 7) is dus dat de rechter, bij zijn toetsing aan artikel 10 EVRM, moet nagaan of de wetgever zich wel gehouden heeft aan de beperking die hem is opgelegd. Dat geeft de rechter meer ruimte om het grondrecht in artikel 10 EVRM te beschermen tegen een wetgever die het te veel wil beperken. Artikel 7 in onze Grondwet geeft die ruimte niet, omdat die geen voorwaarden stelt aan beperkingen door de wetgever.

Wat iedereen graag wil is dat de Grondwet onze grondrechten even goed of beter dan het EVRM beschermt, zodat toetsing door de rechter onnodig wordt. Dat is nu niet het geval. Een wijziging van de Grondwet moet eerst een nieuwe tekst van onze grondrechten bevatten met het EVRM als voorbeeld, en dan is het schrappen van artikel 120 GW pas aan de orde. Zomaar schrappen levert vrijwel niks op omdat de huidige grondwetstekst te weinig bescherming biedt. Biedt onze Grondwet die wel, dan is het inderdaad mooi dat de rechter daaraan kan toetsen en niet hoeft uit te wijken naar het EVRM, zoals nu.

Heerschappij van de rechter?

Was het dan onzin dat artikel 120 in 1848 in de Grondwet kwam, en de wetgever daarmee boven de rechter stelde? Dat hangt sterk af van hoe goed de democratische rechtsstaat functioneert. We zien op dit moment in de Verenigde Staten hoe het uit de hand kan lopen als zo’n artikel ontbreekt.

Rechters van de Supreme Court, de opperste federale rechtbank, worden benoemd door de president ‘with advice and consent of the Senate’. Dit ligt gevoelig, want het betekent dat de politieke meerderheid rechters kan selecteren op grond van politieke motieven.

De laatste decennia ging het vooral om de vraag of de Amerikaanse grondwet uit 1787 heel strikt of met enige, voor de moderne tijd passende, ruimte moet worden uitgelegd. Strikte rechters hadden bijvoorbeeld bezwaar tegen het arrest ‘Roe versus Wade’ uit 1973. Waardoor, inderdaad met een ruime juridische fantasie, het recht van een vrouw op abortus erkend werd.

Dit was passend in het tijdsgewricht, maar de tekst uit 1868 waarop het hof zich baseerde was bedoeld om bevrijde slaven te verzekeren van hun ‘life, liberty and property’. Op dat woord ‘liberty’ werd de vrijheid van de vrouw om voor abortus te kiezen gebaseerd. Een uitspraak die voluit mijn sympathie heeft, maar ook op een wankele juridische basis staat. Het huidige Supreme Court, met een meerderheid van conservatieve rechters, kon daardoor in 2022 Roe v. Wade na vijftig jaar weer onderuithalen.

De Amerikanen hebben geen artikel 120 van de Grondwet. Hadden zij dat wel gehad, dan zou dat zowel Roe v. Wade als de intrekking daarvan onmogelijk hebben gemaakt. Als wij artikel 120 intrekken kunnen soortgelijke besluiten ons ook overkomen. Niet dat onze democratische rechtsstaat daar nu naar uit ziet, integendeel, maar het kan wel. Een politieke meerderheid die bevooroordeelde rechters benoemt kan nu al, maar het gebeurt gelukkig niet.

Urgenda

Zoals gezegd hebben wij een heel open rechterlijke macht, maar ingrijpende politieke veranderingen kunnen dat aantasten. Hoe open onze rechters zijn blijkt uit het eerdergenoemde arrest van de Hoge Raad inzake Urgenda. Milieuorganisaties procederen tegen de Nederlandse overheid omdat deze zich naar hun mening onvoldoende houdt aan verdragen die Europese lidstaten dwingen de uitstoot van broeikasgassen te beperken. Je zou zeggen dat dit een puur politieke kwestie is. Toch vonden onze rechters een grond om de milieuorganisaties gelijk te geven en de overheid te veroordelen.

Deze vonden ze in twee artikelen van het EVRM die er weinig mee te maken lijken te hebben. Artikel 2 (het recht van eenieder op het leven) en artikel 5 (het recht op persoonlijke vrijheid en veiligheid). Daaruit leidden de rechters de rechtsplicht af van de staat om leven en welzijn van de burgers te bevorderen. En als de gestelde normen niet worden gehaald, dan worden die rechten aangetast, zo stelt de rechter.

Gek genoeg lijkt de zaak Urgenda een beetje op Roe v. Wade in de Verenigde Staten. Ook hier een sympathieke uitspraak, maar op grond van grondrechten in het EVRM die nooit daarvoor geschreven zijn. Artikel 2 gaat over directe bedreiging van het leven door de overheid, artikel 5 over beperkingen voor de overheid bij het fysieke inperken van de vrijheid van de burger. In beide gevallen wordt op basis van een blijkbaar voor meerdere uitleggingen vatbare grondwets- c.q. verdragstekst een vergaande uitspraak gedaan.

Hieruit blijkt dat je door het intrekken van artikel 120 GW de belemmering kunt weghalen voor toetsing aan de Grondwet, maar dat het politieke probleem van een mogelijk overheersende rechter, zoals in de Verenigde Staten, dan voortaan niet meer kan worden voorkomen. Dit probleem is niet op te lossen, het hangt af van gezonde verhoudingen in de democratische rechtsstaat. Die bestaan bij ons, maar wie garandeert ze?

Desondanks bepleit ook ik de mogelijkheid om wetten aan de grondrechten in onze Grondwet te toetsen. Maar wel nadat die Grondwet eerst heeft aangegeven binnen welke grenzen de rechter daarbij moet blijven, zoals in het EVRM al wel gebeurt. Helaas lijkt de kans op verzwakking van onze democratische rechtsstaat weer aanwezig, en dat is wel het allerbelangrijkste dat ons nu zou moeten bezighouden. Eerlijk gezegd, meer dan het schrappen van 120 van de Grondwet.

Noot

[1] Dit artikel luidde van 1848 tot 1983 kort en krachtig ‘De wetten zijn onschendbaar’.