Door: Wimar Bolhuis
Redacteur S&D, econoom en sociaal psycholoog

Nederlandse burgers worden te weinig beschermd tegen hun eigen overheid. De kinderopvangtoeslagaffaire, waar bestuursrechters jarenlang de kant van de Belastingdienst kozen en de alles-of-niets-aanpak steunden, is hiervan het meest sprekende voorbeeld. Klein foutje? Alles terugvorderen! Pas eind 2019 besloot de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State dat maatwerk toch was toegestaan.

Maar Nieuwsuur waarschuwt nu dat de toepassing van de Algemene wet bestuursrecht nog steeds te streng is. Als burger ben je nagenoeg kansloos tegen de overheid, en later de rechter, als je na de wettelijke termijn van zes weken bezwaar maakt tegen een besluit. Zelfs als je de brief van de overheidsinstantie nooit hebt ontvangen of als je door omstandigheden niet op tijd kunt reageren. Als de overheid zich niet aan een wettelijke termijn houdt, krijgt zij wel ‘ruimte voor herstel’.

Dit is zorgelijk. De onafhankelijke bestuursrechter speelt een essentiële rol in de balancering der machten, om vrijheden en rechten van burgers te beschermen. Om de opkomst van een almachtige Staat te voorkomen, kent de Trias Politica de wetgevende, uitvoerende en rechtsprekende machten. Gescheiden van elkaar corrigeren zij elkaar indien nodig.

In theorie. In de praktijk hoeft dit natuurlijk niet altijd. In de rapporten Recht vinden bij de rechtbank en Lessen uit de kinderopvangtoeslagzaken oordelen de rechtbanken en de Afdeling bestuursrechtspraak keihard over hun eigen functioneren in de kinderopvangtoeslagaffaire. De meeste bestuursrechters zagen weinig ruimte voor een minder strikte benadering, zelfs als zij de uitkomst als onevenredig voor een burger inschatten. Een kleine minderheid van de bestuursrechters – vooral in Rotterdam en Den Haag - week wel af van de strikte lijn van de Raad van State. Zij wilden de ouders rechtsbescherming bieden, maar hun uitspraken werden daarna in hoger beroep vernietigd.

Bestuursrechters blijken mensen. Zij wilden ouders geen valse hoop geven. Zij wilden de rechtseenheid en de rechtszekerheid in Nederland behouden. Helaas kregen individuen hierdoor minder bescherming. De les is nu dat bestuursrechters kritischer moeten zijn en meer maatwerk moeten bieden als een besluit voor burger onevenredig grote gevolgen heeft. Alle mogelijke juridische instrumenten mogen daarvoor worden benut.

De Afdeling bestuursrechtspraak biedt excuses aan. Te lang hield de onafhankelijke rechter vast aan de alles-of-niets-lijn van de uitvoerende macht, terwijl dit eerder aanpast had kunnen worden. Nu heeft de hoogste rechter duizenden ouders en kinderen niet de rechtsbescherming geboden waar zij theoretisch op mochten rekenen.

De rapporten tonen een groot collectief falen, door tunnelvisie en mensenwerk. In hun boek Ruis. Waarom we zo vaak verkeerde beslissingen nemen en hoe we dat kunnen voorkomen waarschuwen de psychologen en gedragseconomen Kahneman, Sibony en Sunstein dat experts juist verschillende beoordelingen maken in identieke situaties en dat hun eigen beoordelingen over de tijd inconsistent zijn. Paul de Beer besprak dat ook in het vorige nummer van S&D. Een van hun voorstellen is de rechterlijke beoordelingen meer te automatiseren en te digitaliseren. In de praktijk maakt een computer aantoonbaar minder fouten – vertoont minder ruis – dan een mens.

Maar ik denk: alle mensen maken fouten. Maar één persoon kan het verschil maken met het besluit een verkeerde koers ten goede te verleggen. Een computer niet.